/ / Новости PRAVO.BY
08.04.2021

Профессионально об актуальном: Медиация в банковской деятельности

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 4 января 2021 г.

В статье рассмотрены актуальные для банков и банковской системы, для их клиентов, для всех субъектов банковских правоотношений, для экономики страны вопросы потенциала медиации при урегулировании конфликтов и споров в банковской и кредитной сфере. Анализируются положения действующего белорусского и зарубежного законодательства об этом, научные публикации об опыте медиации в банках, проблемы и пути их решения, предложения по совершенствованию законодательства.

Высокая степень злободневности темы настоящего исследования не вызывает сомнения, поскольку правильное понимание и эффективное внедрение медиации в банковскую деятельность, получение банковскими работниками и клиентами банков медиативных навыков, несомненно, приведет к повышению результативности банков, снижению рисков, налаживанию и сохранению хороших деловых отношений между банками, между банками и их клиентами.

Уровень актуальности повышается и тем, что для банков и банковской системы медиация может стать хорошим помощником в реализации известного принципа: «большие деньги не любят шума». И это не просто обывательское или какое-то абстрактное выражение, а именно принцип банковской сущности. В частности, в Банковском кодексе Республики Беларусь (далее – БК) данный принцип отражен в конкретных правовых нормах:

«…банк обязан принимать необходимые меры по исключению конфликта интересов и условий его возникновения, возможности совершения преступлений и иных противоправных действий при осуществлении своей деятельности … Совет директоров (наблюдательный совет) банка обеспечивает организацию корпоративного управления банком, системы управления рисками и системы внутреннего контроля, исключение конфликта интересов в деятельности банка и условий его возникновения» (ст. 1091). То есть БК прямо предполагает наличие конфликтов в банковской деятельности и называет тех лиц, которые обязаны не допускать их.

Имеется также Инструкция Национального банка Республики Беларусь [1] на эту тему, которая расшифровывает, в каких сферах и при каких условиях могут возникать конфликты в банке: «…к сферам возникновения конфликта интересов относятся противоречия между:

  • стратегическими интересами банка (получение прибыли, обеспечение финансовой надежности, способность банка к долговременному существованию в качестве прибыльной финансовой организации, организация эффективного корпоративного управления, поддержание деловой репутации, решение социально-экономических задач и другие интересы); 
  • интересами органов управления, их членов, работников банка и банка как организации; 
  • интересами совета директоров, его членов и исполнительного органа банка, его членов, работников банка; 
  • имущественными, иными интересами банка и его клиентов, акционеров (бенефициарных собственников); 
  • интересами банка и организаций, входящих в состав банковской группы и (или) банковского холдинга, головной организацией которой (которого) является этот банк; 
  • интересами структурных подразделений (должностных лиц), генерирующих риски, и структурных подразделений (должностных лиц), осуществляющих управление этими рисками или внутренний контроль; 
  • должностными обязанностями работника (полномочиями структурного подразделения) банка (разработка локальных нормативных правовых актов банка и осуществление контроля их эффективности, осуществление операций, связанных с возникновением риска, и управление этим риском, осуществление указанных операций и контроль за правильностью их осуществления и другие обязанности).».

Как видим, перечень сфер носит исчерпывающий характер. Но реальная жизнь может преподнести и иные сферы. И в Инструкции [1] нет даже намека на механизмы минимизации или ликвидации рисков.

К условиям возникновения конфликта интересов Инструкция [1] относит:

  • несоблюдение органами управления, должностными лицами и работниками банка требований законодательства, локальных нормативных правовых актов банка, в том числе по разграничению полномочий, а также нарушение норм делового общения и принципов профессиональной этики; 
  • неэффективная организационная структура банка; выполнение структурными подразделениями и отдельными работниками несвойственных им функций; 
  • отсутствие или недостаточность квалифицированных кадров; 
  • несоблюдение принципа приоритета интересов банка и его клиентов перед личными интересами, злоупотребление служебным положением в личных целях и т.д. (п. 17).

И в Инструкции [1] нет даже намека на механизмы минимизации или ликвидации рисков. Поэтому при ее совершенствовании стоило бы указать на них, в т. ч. на медиацию.

Одной из причин такого неактивного развития данных методов в банковской системе может быть тот факт, что иски банков как «сильной стороны в договорных отношениях с клиентами» государственными судами удовлетворяются в большинстве случаев. Поэтому банки могут быть удовлетворены таким положением дел. А «слабая сторона» этих отношений, то есть клиенты банков, не имеют такой оперативной возможности повлиять на данный процесс.

Чтобы не сложилось впечатление, что приведенная выше Инструкция [1] – это только частный случай и касается конкретного банка, обратимся к более общему нормативному правовому акту Национального банка: «… Совет директоров (наблюдательный совет) банка обязан обеспечить организацию системы управления рисками, в том числе рисками в банковской группе и (или) банковском холдинге, головной организацией которой (которого) является этот банк, на консолидированной основе, исключение конфликта интересов и условий его возникновения в процессе управления рисками в банке, банковской группе и (или) банковском холдинге, головной организацией которой (которого) является этот банк, утвердить локальные правовые акты, определяющие стратегию управления рисками банка, а также определить толерантность к присущим банку рискам.» [2].

В других государствах законодательство предусматривает различные варианты несудебного регулирования конфликтов, имеющих место в банковской или финансовой системе.

Например, в Республике Армения с 2008 года действует Закон «О примирителе финансовой системы» [3]. Целью этого Закона является защита прав и интересов потребителей в финансовой сфере, обеспечение быстрого, эффективного и безвозмездного рассмотрения их жалоб, укрепления доверия общества к финансовой системе и расширение финансового посредничества. Он регулирует порядок рассмотрения примирителем финансовой системы требований клиентов, предъявленных ими против финансовых организаций, правовой статус примирителя финансовой системы, порядок и условия создания его офиса и деятельности, иные правовые отношения, связанные с защитой интересов потребителей.

В Российской Федерации существует Общественный примиритель на финансовом рынке (Финансовый омбудсмен) [4]. К компетенции Финансового омбудсмена отнесено разрешение гражданско-правовых споров, заявителем в которых является физическое лицо – клиент финансовой организации. В том числе споров, возникающих:

в связи с заключением, изменением, исполнением или прекращением договоров, заключенных с финансовыми организациями и не связанных с осуществлением физическим лицом предпринимательской деятельности, а также жалоб, возникающих вследствие или в связи с деятельностью финансовых организаций, если возможность обращения к Финансовому омбудсмену предусмотрена в письменных декларациях (заявлениях) сторон спора.

В Казахстане применяется термин «банковский омбудсмен». Им является независимое в своей деятельности физическое лицо, осуществляющее урегулирование разногласий всевозможного характера, в основном возникающих из договора ипотечного займа, между банком, организацией, осуществляющей отдельные виды банковских операций, и заемщиком – физическим лицом по его обращению с целью достижения согласия об удовлетворении прав и охраняемых законом интересов заемщика и банка, организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций [5].

Иными словами, службы финансовых омбудсменов существуют в разных государствах мира:

  • с 2012 года в Венгрии действует самостоятельный независимый институт Финансового уполномоченного по основным правам, учрежденный в целях защиты финансовых интересов потребителей; 
  • в Канаде действует омбудсмен по банковским услугам и инвестициям (Ombudsman for Banking Services and Investments), который занимается финансовыми спорами с участием потребителей или малого бизнеса; 
  • в Чехии существует пост финансового омбудсмена, финансового арбитра [6].

Теперь вспомним, что собой представляет медиация? Медиация в широком смысле слова – это умение достигать соглашения, упреждать конфликты, а в конфликтах и спорах приходить к согласию, к взаимовыгодному решению между конфликтующими сторонами. В соответствии с Законом Республики Беларусь от 12.07.2013 № 58-З «О медиации» (ст. 1) медиация – переговоры сторон с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения.

Банки в любом государстве имеют важное и специфическое значение для стабильного развития экономики. Об этом известно если не всем, то многим. Но банковская сфера, как и другие действующие системы, подвергается различным рискам, в ней наблюдаются колебания финансовой стабильности.

О том, что банковский сектор Беларуси нуждается в стабилизации экономических показателей, имеется достаточно свидетельств. Приведем некоторые из них.

Судя по статистике Главного управления банковского надзора Национального банка Республики Беларусь, наибольшая просроченная задолженность по кредитам, выданным банками по видам экономической деятельности в национальной валюте, по состоянию на 01.02.2020 сложилась в водоснабжении (более 34 %), в оптовой и розничной торговле (более 33 %), в сельском, лесном и рыбном хозяйстве (более 18 %) [7].

По состоянию на 1 февраля 2020 г. в Республике Беларусь из 27 зарегистрированных банков три банка находились в стадии банкротства или ликвидации (11,1 %) и 3 небанковские кредитно-финансовые организации [7].

Задолженность населения и предприятий в белорусских рублях увеличилась за июль на 558,4 млн. рублей, достигнув на 1 августа 28,66 млрд. рублей. Задолженность предприятий в иностранной валюте выросла на 187,9 млн. долларов – до 10,85 млрд. долларов [8].

Квалифицированная медиативная помощь даже в процедуре экономической несостоятельности и банкротства банков или их должников сможет минимизировать негативные последствия для должника, кредиторов и иных участников банкротного процесса.

Не менее остро нуждаются в медиативной помощи клиенты банков. Исследования, в том числе в схожих сферах правоотношений, показывают, а многие правовые системы признают, что в отношениях «банк – клиент» складываются не всегда равные отношения и это может создавать серьезную конфликтную ситуацию.

Речь идет о различных видах так называемых диспропорций, возникающих между сторонами договора на оказание банковских услуг:

  • информационная (клиент банка по вполне объективным причинам не всегда хорошо понимает содержание оказываемой услуги); 
  • договорная (клиент банка практически не может влиять на содержание договора, он может лишь согласиться с его содержанием или не согласиться); 
  • процессуальная (клиент банка не имеет таких возможностей отстаивания своих интересов в судебном порядке, которыми располагает банк).

«Данное положение дел можно считать общепризнанным на уровне европейского банковского права. Подход современного банковского права к данной проблеме выражается в создании альтернативных (внесудебных) способов рассмотрения споров между банками и потребителями. Делается это таким образом, что не лишает потребителя права на традиционные судебные способы защиты, но расширяет его возможности по выбору оптимального способа рассмотрения возникшего спора с кредитным институтом» [9].

В особенности сказанное относится к клиентам банка – физическим лицам.

Поэтому настоящая статья будет интересна не только для всех, кто занимается банковской стратегией и тактикой, но и для широкого круга клиентов банков.

С помощью медиации как раз устанавливаются определенные гарантии как сторонам, так и медиатору в отношении конфиденциальности информации, свидетельского иммунитета медиатора, приостановления сроков исковой давности, отложения судебного или третейского разбирательства.

Зададимся вопросом: имеется ли медиативная практика в банковской деятельности за рубежом? Ответ: да, и очень распространенная практика.

Так, «Фонд омбудсмена швейцарских банков учрежден в 1993 г. в Цюрихе. Согласно ст. 3 Устава фонда его цель заключается в том, чтобы предоставить в распоряжение клиентов банков нейтральную и независимую инстанцию в лице омбудсмена, осуществляющую информационные функции и функции медиатора и рассматривающую споры во внесудебном порядке. Омбудсмен швейцарских банков действует на всей территории страны. В год он рассматривает около 2000 запросов, процент урегулированных конфликтов составляет 96 % (по статистическим данным, приведенным в годовом отчете за 2013 год)» [9].

«Во Франции законодательную основу внесудебного рассмотрения споров с участием потребителей в банковской сфере составляет в настоящее время Денежный и финансовый кодекс Франции наряду с некоторыми другими законами.

В соответствии с указанным актом на кредитные институты возлагается обязанность назначить одного или нескольких медиаторов для выработки рекомендаций по поводу решения споров, относящихся к выполнению кредитными институтами ряда обязательств в отношении клиентов (ст. L312-1-3 Денежного и финансового кодекса). Кодекс определяет круг вопросов, по которым медиатор вправе предлагать свои рекомендации. Кодекс принципиально не предусматривает создание органа альтернативного рассмотрения споров на общенациональном уровне, ограничиваясь организацией медиаторов в каждом отдельно взятом банке. Фактически наряду с медиаторами в отдельных банках во Франции существует медиатор при Французской банковской ассоциации (ФБА), который также выполняет для банков соответствующие функции» [10].

Интересно, что даже в словарных определениях медиации можно увидеть ее особую предрасположенность для банков. «Медиация – (англ. alternative dispute resolution, ADR) – одна из технологий альтернативного урегулирования споров с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны – медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Имеет определенные условия и правила ведения, очередность действий, фаз, а также основывается на следующих принципах: добровольность, конфиденциальность, взаимоуважение, равноправие сторон, нейтральность и беспристрастность медиатора, прозрачность процедуры.

Создание специализированных внутрибанковских служб по работе с жалобами клиентов (что не требует найма новых сотрудников и существенных капиталовложений) позволит, согласно опыту зарубежных стран, разрешать до 60 % разногласий на уровне самого банка, а в ряде случаев даже на уровне его подразделения или отделения. Чем доступнее подобная служба для клиента (особенно живущего в отдаленном регионе), тем меньше обращений в суд и тем выше репутация банка. Если же разногласия все-таки не удается разрешить на этом уровне, у клиента всегда есть возможность обратиться на более высокую ступень – в правовой департамент банка» [11].

Имеются примеры, когда сами банки создают внутриведомственные службы для медиативной работы с клиентами, а также для сопровождения примирительных и иных подобных процедур в судах и вне рамок судебных процессов.

Посмотрим, пригодны ли такие процедуры для отечественных банков и иных кредитных организаций?

Ответ представляется только утвердительным, поскольку принципы конфиденциальности, оперативности и доверительности являются характерными и даже отличительными в целом для банковской деятельности и для отдельных ее услуг и операций.

И дело не только в банковской тайне, а в самом характере отношений, складывающихся между банком и его клиентом. Они должны быть способствующими развитию дальнейших взаимных связей и не обязательно публичными, не неизбежно гласными.

Поэтому и сам банк, и его клиенты заинтересованы в том, чтобы информация о банковских сделках и операциях была конфиденциальной. Это повышает доверие к банковской системе, увеличивает приток средств и эффективность их использования в банках.

Бухгалтерский учет и иные функции банков и иных кредитных организаций должны отвечать требованиям оперативности и единства форм построения, что позволяет адекватно сравнивать и анализировать деятельность всех банков и иных кредитных организаций, их клиентов. Надлежащая организация выполнения всех функций, в свою очередь, создает условия для разрешения любых задач, стоящих перед банковской системой.

Все это дает основания для сокращения использования банками публичных и гласных средств судебной защиты (громких гласных судебных процессов), которые могут привести к нарушению банковской тайны, утрате оперативности. Как говорят в народе, деньги шума не любят.

Иными словами, медиация и иные альтернативные судебному рассмотрению банковских споров способы используются в мире достаточно широко и эффективно. Есть основания для эффективного применения этого метода урегулирования споров и у белорусских банков и их клиентов. 

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Об утверждении Инструкции об организации корпоративного управления банком, открытым акционерным обществом «Банк развития Республики Беларусь», небанковской кредитно-финансовой организацией : постановление Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.10.2012 № 557 (ред. от 29.12.2017) // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 18.01.2018, 8/32736.

2. Об утверждении Инструкции об организации системы управления рисками : постановление Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.10.2012 № 550 (ред. от 26.06.2020) // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь, 15.07.2020, 8/35592.

3. О примирителе финансовой системы : Закон Республики Армения, принят 17 июня 2008 г. // Режим доступа: https://www.fsm.am/media/2412/%D0%B7%D0%B0%D0%BA%D0%BE%D0%BD_fsm2017.pdf / Дата доступа 25 декабря 2020.

4. Положение об общественном примирителе на финансовом рынке (Финансовом омбудсмене) (утв. Советом АРБ, протокол от 20.09.2010 № 2) (в ред. от 14.12.2011) // Вестник Ассоциации российских банков, № 18, сентябрь, 2010 (электронная версия).

5. Гаврильченко, Ю. П. Защита прав потребителей финансовых услуг: проблемы и перспективы // Налоги Беларуси, 2017, № 30 (электронная версия).

6. Гайдаенко Шер, Н. И. Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: бесконфликтное общество как основа противодействия коррупции : науч.-практ. пособие / отв. ред. Н. Г. Семилютина. – М. : ИЗиСП, ИНФРА-М, 2015. – 176 с.

7. Просроченная задолженность по кредитам, выданным банками по видам экономической деятельности в национальной валюте по состоянию на 01.02.2020 : Статистический бюллетень № 1 (247), Национальный банк // Режим доступа: https://www.nbrb.by/publications/bulletin/stat_bulletin_2020_01.pdf. – Дата доступа: 23.12.2020.

8. Тарасов, В. У белорусских банков уже не хватает рублей // Режим доступа: https://www.belrynok.by/2020/09/02/u-belorusskih-bankov-uzhe-ne-hvataet-rublej/. – Дата доступа: 23.02.2020.

9. Вишневский, А. А. Современное банковское право: банковско-клиентские отношения : Сравнительно-правовые очерки. – М. : Статут, 2013. – 349 с. ; Защита прав потребителей финансовых услуг / М. Д. Ефремова, В. С. Петрищев, С. А. Румянцев и др. ; отв. ред. Ю. Б. Фогельсон. – М. : Норма, Инфра-М, 2010. – 368 с.

10. Кузнецова, М. Не судимы будете: право выбора за участниками конфликта [Интервью с Ц. А. Шамликашвили] // Юридическая газета. – 2011. – № 3. – С. 1–3.

11. Довнар, Ю. П., Мисько, М. В. Постатейный комментарий к Банковскому кодексу Республики Беларусь. Общая часть. Раздел IV. Обеспечение стабильности банковской деятельности. Ответственность субъектов и участников банковских правоотношений. Глава 15. Обеспечение стабильности банковской деятельности. Защита прав и интересов вкладчиков и иных кредиторов банка (статьи 121–126) (по состоянию на 01.12.2010). – КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрСпектр», 2010.

Каменков В.С.,
научный консультант, профессор кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности Белорусского государственного университета, директор Международного научно-образовательного центра медиации, примирения и третейских процедур, национальный корреспондент Беларуси в ЮНСИТРАЛ, доктор юридических наук, профессор

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах
«ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь

По информации Национального правового Интернет-портала Республики Беларусь
При использовании материала гиперссылка на источник обязательна!