Подведены итоги обсуждения проекта Указа о создании и деятельности холдингов

Структурный элемент проекта нормативного правового акта

Содержание замечаний и (или) предложений

Результат рассмотрения замечаний и (или) предложений

Обоснование
(в случае неучета)

Редакция (в случае учета)

Абзац третий подпункта 1.1 пункта 1.

Остается не урегулирован порядок замены учредителя государственного унитарного предприятия, а также учредителя государственного учреждения в целях объединения таких организаций в холдинг с участием государства в качестве дочерних компаний, иными словами, не урегулирован порядок передачи управляющей компании холдинга с участием государства прав (статуса) учредителя дочерней компании такого холдинга – унитарного предприятия или учреждения.

Осуществляется в рамках Гражданского кодекса Республики Беларусь при переходе на приобретателя предприятия как имущественного комплекса прав учредителя унитарного предприятия.

Часть вторая пункта 10.

Согласно абз. 3 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 305-З «О борьбе с коррупцией» к государственным должностным лицам относятся, кроме прочих, лица, которые постоянно или временно либо по специальному полномочию занимают должности, связанные с выполнением организационно-­распорядительных или административно ­хозяйственных обязанностей в государственных организациях и организациях, в уставных фондах которых 50 и более процентов долей (акций) находится в собственности государства и (или) его административно-территориальных единиц. В целях профилактики коррупционных проявлений в отношении указанных должностных лиц установлены определенные ограничения. Исходя из вышеизложенного, касательно холдингов с участием государства, в которых дочерние компании в форме хозяйственных обществ и их акции в собственности управляющих компаний – хозяйственных обществ, антикоррупционные ограничения могут быть применимы только в отношении руководящих работников только управляющих компаний холдингов. В похожей ситуации, но когда акции дочерних хозяйственных обществ в собственности Республики Беларусь и хозяйственном ведении управляющей компании – унитарного предприятия, то антикоррупционные ограничения могут быть применимы и в отношении руководящих работников таких дочерних хозяйственных обществ. Представляется справедливым и целесообразным, с точки зрения профилактики коррупции, уравнять статус в плане соблюдения антикоррупционных ограничений руководящих работников дочерних хозяйственных обществ, акции которых находятся как в хозяйственном ведении управляющих компаний холдингов с участием государства, так и в их собственности.

Проект Указа расширяет перечень лиц, которые могут принимать участие в управлении дочерними компаниями холдингов с участием государства. В настоящее время Закон Республики Беларусь от 15 июля 2015 г. № 305-З «О борьбе с коррупцией» содержит ограничение, в соответствии с которым лица, занимающие должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей в государственных организациях и организациях с преобладающей долей государства, не вправе принимать участие лично или через иных лиц в управлении коммерческой организацией, за исключением случаев, предусмотренных указанным законом и иными законодательными актами.

Под этот запрет подпадает административно-управленческий персонал управляющей компании, что не соответствует ни задачам по предупреждению коррупции, на реализацию которых направлен названый Закон, ни задачам по эффективному управлению активами организаций государственного сектора и формально может стать основанием для привлечения к ответственности должностных лиц указанных организаций, действующих в рамках своих должностных обязанностей и в интересах своего работодателя. В этой связи для холдингов из данного правила делается исключение.

Указ № 660 регулирует отдельные вопросы корпоративного управления в управляющих компаниях с участием государства (имеется в виду требование о составе совета директоров (наблюдательного совета), а именно чтобы не менее одной трети членов этого органа были независимые директора). Проект нового указа о холдингах по необоснованным причинам не содержит такой нормы. Кроме того, в целях обеспечения обязательного внедрения передовых мировых практик в области корпоративного управления, новый указ о холдингах целесообразно дополнить нормой, обязывающей управляющие компании холдингов с участием государства создавать при советах директоров (наблюдательных советах) комитеты по корпоративному управлению и кадрам, комитеты по стратегии, комитеты по аудиту.

Отказ от императивно закрепленного требования к числу независимых директоров в составе членов совета директоров связан со следующими основаниями:

• отсутствие глубокого понимания сути независимого директора у отечественного топ-менеджмента;
• недостаток высокопрофессиональных кадров соответствующих компетенций.  

Соблюдение такого требования приводит к формальному его исполнению.

В соответствии с действующим законодательством ни одному из хозяйственных обществ ничего не мешает привлечь в совет директоров независимых его членов в случае такой необходимости и целесообразности.

Выполнение условий включения организации в холдинг путем передачи ее простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) управляющей компании, передача требует получения согласия антимонопольного органа (либо его уведомления) в соответствии со ст. 43 Закона «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» от 12 декабря 2013 г. № 94-З. Для последующего включения такой организации в состав холдинга требуется повторное получение согласия антимонопольного органа в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 33 Закона. Это требует последовательного прохождения практических 2-х идентичных административных процедур, что противоречит, на мой взгляд, принципам Директивы № 2 «О дебюрократизации государственного аппарата и повышении качества обеспечения жизнедеятельности населения» от 27 декабря 2006 г. № 2, предписывающей на системной основе проводить работу по упрощению административных процедур.

По мнению МАРТ, освобождение от необходимости получения согласия антимонопольного органа на включение хозяйствующего субъекта – юридического лица в состав участников холдинга в указанном в письме случае является недопустимым в связи с тем, что такое исключение:

• противоречит положениям Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 г. № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее – Закон), предусматривающим необходимость получения согласия МАРТ на осуществление рассматриваемой экономической концентрации;
• не предусмотрено как перечнем изъятий, освобождающих от контроля со стороны антимонопольного органа (пункт 3 статьи 32 Закона), так и перечнем, освобождающим от необходимости получения предварительного согласия антимонопольного органа (пункт 8 статей 33 и 34 Закона);
• не является обоснованным, так как необходимость получения двух согласий антимонопольного органа обусловлена тем, что хозяйствующим субъектом на рынке будут осуществляться две самостоятельные экономические концентрации, каждая из которых в соответствии с положениями Закона (абзац четвертый части первой пункта 1 статьи 33 и абзац второй части первой пункта 1 статьи 34 Закона) подлежит контролю со стороны антимонопольного органа путем их осуществления с его предварительного согласия.

Справочно
Государственная политика в сфере противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции основывается в том числе на принципе обеспечения эффективного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, в том числе за сделками, иными действиями, признаваемыми экономической концентрацией, в той мере, в какой это необходимо для защиты и развития конкуренции (принцип обеспечения эффективного контроля за экономической концентрацией) (абзац четвертый статьи 5 Закона).    

При этом следует отметить, что на практике, в случаях, когда приобретение акций (долей в уставном фонде) и (или) передача прав управления предусматривает встречное обязательство по включению юридического лица в состав участников холдинга, то рассматриваемые действия по экономической концентрации рассматриваются МАРТ единовременно в совокупности.

Холдинг, созданный с согласия МАРТа, как объединение юридических лиц, в дальнейшем осуществляет единую политику, стратегию (п.4 Проекта Указа), уже осуществил экономическую концентрацию, что фактически исключает рыночную конкуренцию между участниками холдинга. В целях исключения необходимости соблюдения процедур, предусмотренных законодательством для развития конкуренции, для регулирования взаимоотношений между участниками холдинга предлагаю дополнить Проект Указа пунктом следующего содержания: «на отношения между участниками холдинга антимонопольное законодательство не распространяетс­я», а также внести соответствующие изменения в Закон «О противодействии монополистическ­ой деятельности и развитии конкуренции» от 12 декабря 2013 г. № 94-З.

Исключение из сферы действия антимонопольного законодательства отношений между участниками холдинга является недопустимым, так как согласие на создание холдинга не является согласием на осуществление участниками холдинга монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Следует отметить, что участники холдинга при наличии соответствующих оснований, указанных в пункте 1 статьи 8 Закона, рассматриваются для целей антимонопольного законодательства как одна группа лиц.

Справочно
Группой лиц в соответствии с подпунктом 1.3 пункта 1 статьи 8 Закона признаются в том числе хозяйствующий субъект − юридическое лицо и физическое или юридическое лицо, если такое физическое или юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйствующего субъекта − юридического лица или заключенного с этим хозяйствующим субъектом − юридическим лицом договора вправе давать этому хозяйствующему субъекту − юридическому лицу обязательные для исполнения указания.

При этом согласно пункту 2 статьи 8 Закона группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект, а ряд положений отдельных статей Закона не распространяется на хозяйствующих субъектов, входящих в одну группу лиц. В этой связи нормы Закона являются адаптированными для рассмотрения действий (бездействия) хозяйствующих субъектов −участников холдинга и не нуждаются в дополнительных изъятиях

Часть восьмая пункта 9.

Часть 8 пункта 10 Проекта Указа «Уполномоченный орган управляющей компании холдинга с участием государства определяет условия и порядок выплаты ежегодного единовременного вознаграждения своим заместителям» Уполномоченный орган может быть коллективным, в связи с чем не иметь «своих заместителей», предлагаю: «Уполномоченный орган управляющей компании холдинга с участием государства определяет условия и порядок выплаты ежегодного единовременного вознаграждения заместителям руководителя управляющей организации» далее по тексту.

«Уполномоченный орган управляющей компании холдинга с участием государства определяет условия и порядок выплаты ежегодного единовременного вознаграждения заместителям руководителя управляющей компании этого холдинга,»

Часть вторая пункта 9.

Часть вторая пункта 10.

Абзац 2 пункта 10 Проекта указа вступает в противоречие с абзацем 2 п. 4 Проекта Указа в части определения полномочий управляющей компанией холдинга с участием государства: способ управления путем участия управляющей компанией холдинга с участием государства в работе органов управления дочерних компаний холдинга по иным вопросам, не указанным в части первой пункта 10 Проекта Указа, фактически исключен из компетенции управляющей компании (не входит в закрытый перечень). Например, участие работников управляющей компании-акционера, действующий на основании доверенности в органах управления дочерних компаний (собрании участников, акционеров, наблюдательного совета) как указанно в п. 2 Главы 3 Обоснования к проекту Указа «формально может стать основанием для привлечения к ответственности в рамках антикоррупционного законодательства», несмотря на то, что они действуют не по своей воле и не в своих интересах. Формулировка абзаца 2 пункта 11 проекта Указа в этой части слишком абстрактная и не дает четкой определенности. Предлагаю изложить абзац 1 пункта 10 проекта Указа в следующей редакции: «участие в управлении и деятельности дочерних компаний холдингов с участием государства осуществляется управляющей компанией холдинга с участием государства: способами, указанными в части первой настоящего пункта в порядке, установленном законодательств­ом в соответствующей сфере общественных отношений и практики правоприменения, путем участия работников управляющей компании в органах управления дочерних компаний в соответствии с полномочиями, определенными учредительными документами (уставом и(или) учредительным договором) участников холдинга, договорами доверительного управления либо иными договорами».

В целях «нейтрализации» формального основания для привлечения к ответственности в рамках антикоррупционного законодательства в проект Указа включена норма в части второй пункта 10.

Возможность на закрепление не противоречащих законодательству полномочий за управляющей компанией холдинга в учредительных документах (уставе и(или) учредительном договоре) участников холдинга, договорах доверительного управления либо иных договорах предусмотрена в части второй пункта 4 проекта Указа.

Пункт 4 приложения 1 проекта Указа.

Абзацы пятый, десятый пункта 4 Приложения 1 Проекта Указа не имеют указания на целевое назначение, аналогично абзацу 7: «…на цели, предусмотренные в абзацах втором-пятом настоящего пункта». Возникает вопрос: будет ли считаться целевым использованием направление дочерней компанией холдинга со своего специального расчетного счета заемных денежных средств по собственному усмотрению?

Возможность формирования и использования средств централизованного фонда проектом Указа предоставлена для всех управляющих компаний холдингов, независимо от участия в них государства. В холдингах с участием государства управляющая компания холдинга выдает займы дочерним компаниям за счет средств централизованного фонда на цели, установленные Указом Президента Республики Беларусь от 5 мая 2006 г. № 296 «Об упорядочении использования финансовых ресурсов государственных организаций и хозяйственных обществ с долей государства в уставных фондах». 

Справочно
Указ № 296 содержит подпункт 4.2-1, предусматривающий предоставление финансовых ресурсов взаем дочерним компаниям холдингов, управляющими компаниями которых выступают государственные унитарные предприятия или хозяйственные общества с долей государства в уставном фонде 50 и более процентов, - этими управляющими компаниями на цели, указанные в подпункте 4.1 пункта 4 названного Указа.

В частных холдингах цели, на которые дочерние компании холдинга могут использовать денежные средства централизованного фонда, на законодательном уровне не закреплены.

Согласно абзацу один пункта 4 и подпункта 1 данного абзаца Приложения 1 к Проекту Указа целевым назначением является передача закупленных за счет централизованно­го фонда машин и оборудования иным участникам холдинга. При этом в п. 11 Приложения 1 к Проекту Указа отчуждение (в том числе безвозмездное) компанией холдинга приобретенной техники иному участникам холдинга требует возврата средств в централизованны­й фонд. Представляется, что ограничение маневра техникой и оборудованием холдинга между его участниками холдинга снижает его потенциальные возможности. Предлагаю изложить п.11 Приложения 1 к Проекту Указа: «в случае, если по истечению 12 месяцев с месяца, следующего за принятием участником холдинга к бухгалтерскому учету в качестве объектов основных средств машин и оборудования, безвозмездно полученных в соответствии с абзацем вторым пункта 4 настоящего приложения, не начато их использование в производстве и (или) реализации продукции, выполнении работ, оказании услуг, а также до истечения 24 месяцев с месяца принятия указанных машин и оборудования к принятию к бухгалтерскому учету произведено их отчуждение не участнику холдинга, участник холдинга обязан в месяце, следующим за месяцем, в котором наступили соответствующие обстоятельства возместить в централизованны­й фон расходы на приобретение и поставку данных машин и оборудования. Суммы возмещаемых расходов не учитываются при налогообложении у возмещающей стороны».

Суть данной нормы не в субъекте отчуждения, а в объекте. Иными словами, машины и оборудование, закупленные за счет денежных средств централизованного фонда и безвозмездно полученные в собственность участника холдинга, могут быть реализованы (проданы) не раньше, чем через два года использования таковых в производстве и (или) реализации продукции, выполнении работ, оказании услуг.

Абзац три пункта 1 Приложения 2 к Проекту Указа предусматривает передачу объектов, указанных в абзацах втором-третьем части второй данного пункта только в собственность. В состав холдингов входят организации различной формы собственности, в том числе унитарные предприятия. Имущество дочернего унитарного предприятия находится в собственности собственника имущества предприятия-учредителя и принадлежит дочернему предприятию на праве хозяйственного ведения (абз. 7 п. 2. ст. 113 Гражданского Кодекса Республики Беларусь). Таким образом, налоговые льготы, предусмотренные Проектом Указа в отношении безвозмездно переданного имущества унитарному предприятию-ком­пании холдинга в хозяйственное ведение фактически на него распространяютс­я. Предлагаю абзац 3 пункта 1 Приложения 2 к Проекту Указа изложить в следующей редакции: «объекты, указанные в абзацах втором-третьем части второй настоящего пункта, передаются в собственность (хозяйственное ведение), а объекты, указанные в абзацах четвертом части второй настоящего пункта могут быть переданы (предоставлены) по договору с учетом особенностей законодательств­а в сфере интеллектуально­й собственности.

В связи с тем, что имущество дочернего унитарного предприятия находится в собственности собственника имущества предприятия-учредителя, передаваемые безвозмездно отдельные объекты гражданских прав также переходят в собственность собственника имущества предприятия-учредителя с последующим закреплением им за дочерним предприятием такого имущества на праве хозяйственного ведения.

В п. 5 Приложения 2 к Проекту Указа указанно, что при безвозмездной передаче машин и оборудования, обороты по безвозмездной передаче которых «не признаются объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с п.4 настоящего приложения подлежат передаче фактические суммы налога на добавленную стоимость». При этом в Налоговом кодексе не прописан механизм восстановления сумм налога на добавленную стоимость, ранее принятых к вычету. Кроме того, при передаче машин и оборудования, бывших в эксплуатации, сумма фактически уплаченного при приобретении налога на добавленную стоимость будет не соразмерна остаточной стоимости передаваемого объекта основных средств. Необходимо урегулировать эти вопросы.

Учтено в следующей редакции. В пунктах 5-7 приложения 2 настоящего проекта Указа слова «машин и оборудования» заменены на слова «машин и оборудования, указанных в абзаце втором пункта 4 приложения 1 к настоящему Указу,».