Правовое регулирование будущего энергоперехода

Изменение ориентировочной стоимости предмета государственной закупки

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 25 апреля 2022 г.

Условия нестабильного экономического оборота, введения ограничений на свободу передвижения товаров, работ, услуг, санкционное давление, изменение традиционных логистических потоков оказывают значительное влияние на осуществление государственных закупок. Изменение валютных курсов и отсутствие ряда товарных позиций на рынке либо перебои в поставках напрямую воздействуют на ориентировочную стоимость предмета государственной закупки.

Системное толкование законодательства о государственных закупках позволяет сделать вывод о том, что ориентировочную стоимость предмета государственной закупки заказчик должен определять каждый раз перед проведением конкретной процедуры государственной закупки. Данный вывод строится на соотношении понятий «предмет государственной закупки» и «ориентировочная стоимость предмета государственной закупки». Так, предмет государственной закупки составляют товары, работы, услуги, которые определены заказчиком для приобретения в рамках конкретной процедуры государственной закупки. Соответственно, для каждой процедуры государственной закупки заказчик определяет свой предмет. В свою очередь, ориентировочная стоимость предмета государственной закупки определяется как предполагаемая общая сумма выплат со стороны заказчика в пользу поставщика, подрядчика исполнителя.

Необходимость определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки имеет место в том числе, когда мы проводим повторную процедуру государственной закупки или процедуру закупки из одного источника по пункту 7 приложения к Закону о государственных закупках. Соответственно, при этом возможно изменение ориентировочной стоимости предмета государственной закупки по сравнению с предыдущей процедурой как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. Обращаем внимание, что правила проведения повторных процедур государственных закупок и правила перехода к процедуре закупки из одного источника, закрепленные в пункте 2 статьи 27 Закона о государственных закупках, не содержат каких-либо запретов на возможность изменения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки при переходе к последующим процедурам, включая к одному источнику. Вместе с тем полагаем невозможным проведения повторной процедуры или процедуры закупки из одного источника без определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, даже если заказчик, например, убежденно уверен, что она не изменилась ни в сторону увеличения, ни в сторону уменьшения.

Способы определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, закрепленные в постановлении Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12 апреля 2019 г. № 35 (далее – постановление МАРТ № 35), не содержат своего рода методики расчета ориентировочной стоимости предмета государственной закупки, иных методов ее определения. Поскольку согласно части 2 подп. 1.2 пункта 1 постановления МАРТ № 35 приоритетным является способ изучения конъюнктуры рынка, то прямого ответа на вопрос, как следует определить ориентировочную стоимость в ситуации, когда мы имеем «диапазон» цен. Например, информация, содержащаяся в реестре договоров государственных закупок в ГИАС, либо информация о ценах на товары (работы, услуги), полученные по запросу у потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), существенно разнится. Постановление МАРТ № 35 или иной нормативный правовой акт не закрепляет, как в такой ситуации определить ориентировочную стоимость предмета государственной закупки.

Не будет являться нарушением законодательства о государственных закупках определение в качестве ориентировочной стоимости предмета государственной закупки минимальной цены на товар (работы, услуги), полученной в результате изучения конъюнктуры рынка, либо, например, средней арифметической данных цен. В любом случае заказчику необходимо взвешенно подходить к определению ориентировочной цены предмета государственной закупки с учетом всех нюансов конкретной процедуры закупки и руководствуясь принципом эффективного расходования бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов.

Следует помнить, что именно ориентировочная стоимость предмета государственной закупки является начальной ценой электронного аукциона, соответственно, заказчик не должен искусственно занижать ориентировочную стоимость с целью, например, создания ситуации, чтобы электронный аукцион не состоялся по причине отсутствия предложений, поскольку на заниженную ориентировочную стоимость предмета государственной закупки «не придет» ни один участник.

В любом случае полагаем целесообразным также обращать внимание на сезонное колебание цен, например, на плодоовощную продукцию.

Заказчику также необходимо иметь в виду, что результаты изучения конъюнктуры рынка должны быть размещены в дело по процедурам государственных закупок согласно части второй пункта 1 ст. 28 Закона о государственных закупках.

Необходимо также помнить, что при проведении процедуры закупки из одного источника заказчик (организатор) проводит изучение конъюнктуры рынка согласно правилам, установленным постановлением Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12 апреля 2019 г. № 30 (далее – постановление МАРТ № 30), в целях определения поставщика (подрядчика, исполнителя). Таким образом, заказчику необходимо различать определение ориентировочной стоимости предмета государственной закупки в соответствии с постановлением МАРТ № 35 и изучение конъюнктуры рынка в процедуре закупки из одного источника в соответствии с постановлением МАРТ № 30. Несмотря на внешнее сходство, данные варианты изучения конъюнктуры рынка имеют существенные отличия и различное правовое значение и проводятся в соответствии с разными правовыми механизмами.

Законодательство о государственных закупках также не содержит запрета для потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) подавать свое предложение с ценой выше ориентировочной стоимости предмета государственной закупки в открытом и закрытом конкурсах, а также в запросе ценовых предложений и в процедуре закупки из одного источника.

Бакиновская О.А.,
кандидат юридических наук, доцент

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!

О декларировании товаров в таможенной процедуре временного вывоза

К вопросу об указании в декларации на товары сведений о стоимости при декларировании товаров в таможенной процедуре временного вывоза

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 4 октября 2021 г.

В практике таможенных органов на периодической основе возникают случаи, когда декларант при заполнении тех или иных таможенных документов сталкивается с необходимостью разъяснения положений таможенного законодательства в части заполнения отдельных элементов (граф) таких документов. Один из подобных вопросов – вопрос указания сведений о стоимости в декларации на товары при декларировании товаров в таможенной процедуре временного вывоза.

В первую очередь необходимо отметить, что согласно положениям ст. 105 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза от 11 апреля 2017 г. (далее – ТМК ЕАЭС) ДТ (далее – ДТ) выступает в качестве одних из основных видов таможенных деклараций, применяемых при таможенном декларировании.

ДТ используется при помещении товаров под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, а в случаях, предусмотренных ТМК ЕАЭС, – при таможенном декларировании припасов.

Формы, структуры и форматы электронной таможенной декларации (ДТ) и электронных видов таможенной декларации (ДТ) на бумажном носителе и порядки их заполнения определяются Евразийской экономической комиссией.

В качестве ДТ допускается использование транспортных (перевозочных), коммерческих и (или) иных документов, в том числе предусмотренных международными договорами государств – членов ЕАЭС с третьей стороной, содержащих сведения, необходимые для выпуска товаров, в случаях и порядке, определяемых ТМК ЕАЭС, международными договорами государств – членов ЕАЭС с третьей стороной и (или) Евразийской экономической комиссией и законодательством государств – членов ЕАЭС в случаях, предусмотренных Евразийской экономической комиссией.

При использовании в качестве ДТ транспортных (перевозочных), коммерческих и (или) иных документов, в том числе предусмотренных международными договорами государств – членов ЕАЭС с третьей стороной, таможенное декларирование осуществляется в письменной форме, если иное не определено Евразийской экономической комиссией и (или) законодательством государств – членов ЕАЭС о таможенном регулировании.

В зависимости от вида транспорта, которым осуществляется перевозка (транспортировка) товаров по таможенной территории ЕАЭС, Евразийская экономическая комиссия вправе определять перечень транспортных (перевозочных), коммерческих и (или) иных документов, в том числе предусмотренных международными договорами государств – членов ЕАЭС с третьей стороной, используемых в качестве транзитной декларации, а также случаи и порядок их использования.

Согласно положениям ст. 106 ТМК ЕАЭС в ДТ подлежат указанию сведения:

• о заявляемой таможенной процедуре;
• о декларанте, таможенном представителе, отправителе, получателе, продавце и покупателе товаров;
• о транспортных средствах международной перевозки, а также транспортных средствах, которыми товары перевозились (будут перевозиться) по таможенной территории ЕАЭС;
• о товарах:
• наименование, описание, необходимое для исчисления и взимания таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин и иных платежей, взимание которых возложено на таможенные органы, для обеспечения соблюдения запретов и ограничений, мер защиты внутреннего рынка, принятия таможенными органами мер по защите прав на объекты интеллектуальной собственности, идентификации, отнесения к одному десятизначному коду Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности ЕАЭС (утверждена Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 г. № 54 «Об утверждении единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Евразийского экономического союза и Единого таможенного тарифа Евразийского экономического союза»);
• код товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности;
• происхождение товаров;
• наименование страны отправления и страны назначения;
• производитель товаров;
• товарный знак;
• наименование места происхождения товара, являющееся объектом интеллектуальной собственности, включенным в единый таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности государств – членов ЕАЭС и (или) национальный таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, который ведется таможенным органом государства – члена ЕАЭС, таможенному органу которого подается ДТ;
• описание упаковок;
• цена, количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в дополнительных единицах измерения;
• таможенная стоимость товаров (величина, метод определения таможенной стоимости товаров);
• статистическая стоимость;
• об исчислении таможенных платежей, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин:
• ставки таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин;
• льготы по уплате таможенных платежей;
• тарифные преференции;
• суммы исчисленных таможенных пошлин, налогов, таможенных сборов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин;
• курс валют, применяемый для исчисления таможенных пошлин, налогов, специальных, антидемпинговых, компенсационных пошлин в соответствии с ТМК ЕАЭС;
• о сделке с товарами и ее условиях;
• о соблюдении запретов и ограничений в соответствии со ст. 7 ТМК ЕАЭС;
• о соблюдении условий помещения товаров под таможенную процедуру;
• о документах, подтверждающих сведения, заявленные в ДТ, указанных в ст. 108 ТМК ЕАЭС;
• о документах, подтверждающих соблюдение законодательства государств – членов ЕАЭС, контроль за соблюдением которого возложен на таможенные органы;
• о лице, заполнившем ДТ, и дата ее составления;
• иные сведения, определяемые Евразийской экономической комиссией.

При определении порядка заполнения формы ДТ Евразийская экономическая комиссия вправе сокращать сведения, подлежащие указанию в ДТ, в зависимости от таможенной процедуры, категорий товаров, лиц, их перемещающих через таможенную границу ЕАЭС, и (или) вида транспорта, которым осуществляется перевозка (транспортировка) товаров.

На сегодняшний день форма ДТ, а также порядок ее заполнения утверждены Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 г. № 257 (ред. от 17.12.2019 г.) «О форме ДТ и порядке ее заполнения» (далее – решение № 257, Порядок заполнения ДТ).

Собственно порядок заполнения граф ДТ декларантом при декларировании товаров в таможенной процедуре временного вывоза регламентирован посредством главы III Порядка заполнения ДТ.

Следует напомнить, что согласно ст. 227 ТМК ЕАЭС под таможенной процедурой временного вывоза понимается таможенная процедура, применяемая в отношении товаров Союза, в соответствии с которой такие товары вывозятся с таможенной территории Союза для их временного нахождения и использования за ее пределами без уплаты вывозных таможенных пошлин при соблюдении условий помещения товаров под эту таможенную процедуру и их использования в соответствии с такой таможенной процедурой. При этом товары, помещенные под таможенную процедуру временного вывоза и фактически вывезенные с таможенной территории Союза (далее – временно вывезенные товары), утрачивают статус товаров Союза.

Так, согласно положениям главы III Порядка заполнения ДТ в Республике Беларусь при декларировании товаров в таможенной процедуре временного вывоза декларантом заполняются следующие графы ДТ: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 15 (a; b), 16, 17, 17 (a; b), 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, «B», 48, 54.

Стоит отметить, что в Республике Беларусь графа 43 не заполняется. Кроме того, в Республике Беларусь графы 12 «Общая таможенная стоимость» и 45 ДТ «Таможенная стоимость» не заполняются при помещении товаров, в том числе под таможенную процедуру временного вывоза, если в отношении таких товаров не установлены таможенные пошлины и налоги, исчисляемые исходя из их таможенной стоимости.

Графы 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 14, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42, 43, 44, 45, 48 и 54 заполняются в соответствии с порядком заполнения ДТ, предусмотренным разделом II Порядка заполнения ДТ.

В частности, в первом подразделе графы 22 ДТ «Валюта и общая сумма по счету» для Республики Беларусь указывается буквенный код валюты платежа (оценки), в которой определена стоимость заявленных в ДТ товаров, в соответствии с классификатором валют.

На сегодняшний день действует классификатор валют, утвержденный Решением Комиссии Таможенного союза от 20.09.2010 г. № 378 (ред. от 21.04.2020) «О классификаторах, используемых для заполнения таможенных документов». Данный классификатор представляет собой таблицу с указанием цифровых кодов валют (например, «532»), буквенных кодов валют (например, «ANG») и их полных наименований (в частности, «Нидерландский антильский гульден»).

Если условиями договора (контракта) предусмотрено более одной валюты цены (валюты платежа (оценки)), при заявлении сведений о валюте цены (валюте платежа (оценки)) указывается код преобладающей валюты цены (валюты платежа (оценки)).

В случае если на договор (контракт) распространяется требование о постановке на учет договора (контракта) в уполномоченном банке, об оформлении паспорта сделки либо регистрации договора (контракта) для целей валютного контроля в соответствии с законодательством государства – члена Союза, в таможенный орган которого подается ДТ, сведения о валюте цены (валюте платежа (оценки)) указываются на основании договора (контракта), поставленного на учет в уполномоченном банке, паспорта сделки либо зарегистрированного договора (контракта).

При отсутствии договора (контракта) указывается буквенный код валюты цены (валюты платежа (оценки)) в соответствии с классификатором валют, указанной в коммерческих документах.

Во втором подразделе графы указывается общая стоимость товаров, полученная как сумма стоимостей, указанных в графах 42 основного и добавочных листов ДТ.

Полученное значение общей стоимости товаров округляется по математическим правилам с точностью до двух знаков после запятой.

В свою очередь, в графе 42 ДТ «Цена товара» указывается цифровыми символами цена товара, фактически уплаченная или подлежащая уплате либо компенсируемая иными встречными предоставлениями (в форме выполнения работ, оказания услуг, передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности) в соответствии с условиями возмездной сделки, а в Республике Беларусь и Кыргызской Республике в случае безвозмездных поставок и поставок товаров без заключения сделки – оценочная стоимость товара, в валюте, указанной в первом подразделе графы 22 ДТ.

В случае декларирования наличной валюты в графе указывается сумма перемещаемой валюты, а при декларировании ценных бумаг, имеющих номинальную стоимость, – номинальная стоимость ценных бумаг.

Полученное значение цены товара округляется по математическим правилам с точностью до двух знаков после запятой.

В Республике Беларусь для продуктов переработки оценочная стоимость товара указывается с учетом стоимости услуг по переработке.

В первом подразделе графы 43 ДТ «Код МОС» указывается код метода определения таможенной стоимости декларируемых товаров в соответствии с классификатором методов определения таможенной стоимости.

На сегодняшний день действует классификатор методов определения таможенной стоимости, утвержденный Решением Комиссии Таможенного союза от 20.09.2010 г. № 378 (ред. от 21.04.2020) «О классификаторах, используемых для заполнения таможенных документов». Данный классификатор представляет собой таблицу с указанием цифровых кодов методов определения таможенной стоимости (например, «2») и их полных наименований (в частности, «Метод по стоимости сделки с идентичными товарами»).

Графа не заполняется при декларировании валюты государств – членов Союза, иностранной валюты (кроме используемой для нумизматических целей), ценных бумаг, выпущенных в обращение, а также при помещении товаров под таможенные процедуры таможенного склада, уничтожения, отказа в пользу государства, специальной таможенной процедуры.

Наконец, в графе 46 ДТ «Статистическая стоимость» указывается цифровыми символами без разделителей и пробелов статистическая стоимость товара в долларах США, округленная по математическим правилам с точностью до двух знаков после запятой.

Статистическая стоимость товара рассчитывается на основе таможенной стоимости товара, указанной в графе 45 ДТ, за исключением случаев, указанных в абзацах четвертом и пятом (после таблицы) настоящего подпункта.

В случаях, когда в соответствии с настоящим Порядком графа 45 ДТ не заполняется, статистическая стоимость товара рассчитывается на основе цены товара, указанной в графе 42 ДТ.

Статистическая стоимость товара рассчитывается путем приведения таможенной стоимости товара, а в случаях, указанных в абзаце четвертом (после таблицы) настоящего подпункта, – цены товара к условию поставки FOB – последний порт убытия с территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара (DAP – место пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара).

Например:

При приведении таможенной стоимости товара к условию поставки FOB – последний порт убытия с территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара (DAP – место пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара):

• для товара, поставленного на условиях, в соответствии с которыми пункт назначения находится на территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, к таможенной стоимости товара добавляются расходы по перевозке (транспортировке) товара до места пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, если такие расходы при определении таможенной стоимости товара не были учтены;
• для товара, поставленного на условиях, в соответствии с которыми пункт назначения находится за пределами территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, из таможенной стоимости товара исключаются расходы по перевозке (транспортировке) товара от места пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, до пункта назначения, если такие расходы при определении таможенной стоимости товара были учтены.

При приведении цены товара к условию поставки FOB – последний порт убытия с территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара (DAP – место пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара):

• для товара, поставленного на условиях, в соответствии с которыми пункт назначения находится на территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, к цене товара добавляются расходы по доставке товара до места пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара;
• для товара, поставленного на условиях, в соответствии с которыми пункт назначения находится за пределами территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, из цены товара исключаются расходы по доставке товара от места пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара, до пункта назначения.

При пересчете таможенной стоимости или цены товара, приведенных к условию поставки FOB – последний порт убытия с территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара (DAP – место пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара), в доллары США применяется курс валют, установленный национальным (центральным) банком государства – члена ЕАЭС на дату регистрации ДТ таможенным органом.

Пересчет таможенной стоимости, приведенной к условию поставки FOB – последний порт убытия с территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара (DAP – место пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара), в доллары США осуществляется путем ее деления на курс доллара США.

Пересчет цены товара, приведенной к условию поставки FOB – последний порт убытия с территории государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара (DAP – место пересечения границы государства – члена ЕАЭС, являющегося страной отправления товара) (далее в настоящем подпункте – приведенная стоимость товара), в доллары США осуществляется по формуле:

C_$ = (C_iv x K_iv) / (E_iv x K_$),

где:

C_$ – статистическая стоимость товара в долларах США;

C_iv – приведенная стоимость товара в валюте цены договора (контракта);

K_iv – курс валюты, в которой рассчитана приведенная стоимость товара, на дату регистрации ДТ таможенным органом;

E_iv – количество единиц валюты, в которой рассчитана приведенная стоимость товара, указанное в курсе валют;

K_$ – курс доллара США на дату регистрации ДТ таможенным органом.

Так, например, пересчет приведенной стоимости товара, составляющей 120 000 000 японских иен, в доллары США осуществляется следующим образом:

C_$ = (120 000 000 x 32,0049) / (100 x 31,6144) = 1 214 822,36 доллара США,

где:

C_iv – 120 000 000 японских иен;

K_iv – 32,0049 российского рубля;

E_iv – 100 японских иен;

K_$ – 31,6144 российского рубля.

Указанные в графе сведения используются для целей ведения таможенной статистики внешней торговли.

В заключение следует напомнить, что знание субъектами внешнеэкономической деятельности положений законов и иных нормативных правовых актов в части заполнения таможенных документов позволит им осуществлять свою деятельность правомерно, а также поспособствует их позиционированию в качестве полноправных участников таможенных правоотношений.

Яхнович О.И.,
главный инспектор Государственного таможенного комитета Республики Беларусь

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!

Проверки органами прокуратуры соблюдения законодательства в сфере закупок. Часть 2

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 22 октября 2021 г.

Начало материала: часть 1.

Практика свидетельствует о том, что нарушения при проведении закупок, особенно за счет бюджетных средств, допускаются достаточно часто. Нарушения в этой сфере, как правило, свидетельствуют о халатности и отсутствии исполнительской дисциплины со стороны должностных лиц. В то же время нередки случаи, когда ответственные за проведение закупок должностные лица допускают нарушения сознательно, в том числе с целью обеспечить необходимые результаты процедур закупок.

Нарушение государственным должностным или приравненным к нему лицом установленного актами законодательства порядка проведения конкурсов, аукционов, процедур закупок является правонарушением, создающим условия для коррупции, и влечет за собой ответственность в соответствии с законодательными актами (абз. 12 ч. 1, ч. 2 ст. 25 Закона Республики Беларусь «О борьбе с коррупцией»).

В соответствии со ст. 57 Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон) лица, виновные в нарушении законодательства о государственных закупках, несут ответственность, установленную законодательными актами.

При этом за нарушения в сфере организации и проведения закупок предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность.

Административная ответственность установлена за нарушение порядка осуществления госзакупок товаров (работ, услуг) (см. ст. 12.9 КоАП).

Преступления, совершаемые в этой сфере, в большинстве случаев квалифицируются по ст.ст. 424, 426 и 430 УК. Основное количество выявленных преступлений составляют преступления, предусмотренные ст. 430 УК [1].

Типичные нарушения в сфере закупок, выявляемые органами прокуратуры

К наиболее распространенным относятся следующие нарушения, допускаемые заказчиком (организатором) закупок.

1. Заключение договоров на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств, без проведения установленных законодательством процедур закупок в нарушение требований ст. 18 Закона.

Пример 1

Прокуратурой района по результатам проверки исполнения райисполкомом и организациями агропромышленного комплекса требований антикоррупционного законодательства при расходовании в 2019–2020 годах бюджетных средств в рамках реализации Госпрограммы развития аграрного бизнеса в Республике Беларусь на 2016–2020 годы установлено, что ОАО К. в 2020 году заключались договоры на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств, без проведения установленных законодательством процедур закупок.

Так, в нарушение указанных требований заключены договоры:

• на обслуживание сельскохозяйственной техники за счет средств районного бюджета (сумма договора 11 642,69 руб.);
• на покупку дизельного топлива (на сумму 7000 руб.);
• на оказание услуг по техническому обслуживанию трактора МТЗ за счет средств районного бюджета (на сумму 3357,31 руб.);
• на выполнение работ по агрохимическому обслуживанию почв за счет средств районного бюджета (на сумму 27 248,83 руб.);
• на выполнение комплекса работ по известкованию кислых почв за счет средств районного бюджета (сумма договора 27 883,30 руб.).

За допущенные нарушения по поручению прокурора района постановлением начальника финотдела райисполкома директор ОАО К. привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 11.16 КоАП 2003 года в виде штрафа в размере 5 базовых величин.

2. Нарушение заказчиком (организатором) предусмотренного законодательством порядка выбора процедуры госзакупок.

Пример 2

Прокуратурой района в ходе осуществления надзорной деятельности установлено, что ГУО С. на электронной торговой площадке www.goszakupki.by (далее – ЭТП) было размещено приглашение к участию в процедуре закупки «Закупка мебели офисной (шкафы)», «Закупка комплекта офисной мебели в кабинет». Источник финансирования – районный бюджет.

Согласно общей информации, размещенной на ЭТП по указанным процедурам, следует, что Учреждением проводится запрос ценовых предложений. Вместе с тем из содержания размещенных на ЭТП документов следует о фактическом проведении в данном случае процедуры закупки из одного источника.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 49 Закона заказчик (организатор) вправе провести процедуру закупки из одного источника в случаях, установленных приложением к Закону.

Вместе с тем закупаемые товары не включены в перечень товаров, изложенных в приложении. Кроме того, годовая потребность отдельных закупаемых товаров составляет более 300 базовых величин.

По предписанию прокуратуры указанные процедуры закупок Учреждением отменены.

3. Определение ориентировочной стоимости предмета госзакупки без изучения конъюнктуры рынка.

Одним из способов определения ориентировочной стоимости предмета госзакупки является изучение конъюнктуры рынка, которое проводится с целью выяснения средневзвешенной цены товаров (работ, услуг) на рынке (подп. 1.2 п. 1 постановления МАРТ от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки»).

Определение стоимости предмета госзакупки без изучения конъюнктуры рынка чаще всего имеет место из-за недостаточных знаний специалистов, которые отвечают за проведение закупок.

Пример 3

Прокуратурой района в ходе проверки КУП С. установлены нарушения требований законодательства о закупках товаров (работ, услуг) за счет бюджетных и собственных средств.

Согласно сведениям, размещенным на Интернет-сайте www.gias.by, КУП С. проводилась процедура запроса ценовых предложений по закупке услуг по отлову безнадзорных животных.

В связи с отсутствием предложений участников процедура признана несостоявшейся, и закупка услуг проведена из одного источника – КПУП Ф.

В то же время из размещенных на сайтах gias.by и goszakupki.by сведений следует, что в ходе изучения конъюнктуры рынка соответствующая информация проанализирована только в отношении одного потенциального поставщика (исполнителя) – КПУП Ф. При этом в открытом доступе в глобальной компьютерной сети Интернет содержатся сведения и об иных организациях, осуществляющих деятельность как в г. Минске и Минском районе, так и в более отдаленных регионах республики.

4. Предоставление неполной информации в документации о проведении закупки.

Пример 4

Проведенной прокуратурой в ОАО К. проверкой соблюдения законодательства о закупках товаров (работ, услуг) за счет собственных средств и антикоррупционного законодательства установлено, что председателем конкурсной комиссии В. допущены нарушения вышеуказанного законодательства при проведении открытого конкурса на закупку установки доильного типа с системой охлаждения молока на МТФ.

Так, в нарушение решения районного Совета депутатов в приглашении к участию в открытом конкурсе документация о проведении закупки не содержала следующие сведения: проект договора на закупку (его условия) и срок его заключения, требования к участникам процедуры закупки и перечень документов, представляемых участниками процедуры закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, порядок, дату окончания срока предоставления участникам процедуры закупки разъяснений положений документации о закупке.

В нарушение требований Положения о порядке проведения закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств ОАО К. комиссией не направлено всем участникам процедуры закупки уведомление о проведении переговоров о снижении цен поступивших конкурсных предложений, содержащее сведения о наименьшей цене таких предложений без указания сведений об участнике, которым предложена эта цена, а также о дате, времени и месте проведения данных переговоров.

5. Предоставление необоснованных преимуществ отдельным участникам закупок.

Пример 5

В нарушение п. 42 Положения о порядке проведения закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств ОАО К. (см. предыдущий пример) к участию в процедуре снижения цены допущено ЧУП Э., предложение которого ранее было отклонено конкурсной комиссией ОАО К.

Вследствие допущенных нарушений ЧУП Э. были необоснованно предоставлены льготы и привилегии при проведении процедуры закупки.

6. В нарушение требований Закона о госзакупках по проводимой процедуре закупки заказчиком не формируются части (лоты), участниками по которым могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Пример 6

Прокуратурой района в ходе осуществления надзорной деятельности установлено, что УЗ М. (далее – Учреждение) допускаются нарушения требований законодательства о госзакупках.

Учреждением на ЭТП www.goszakupki.by размещено приглашение к участию в процедуре закупки «Закупка халата хирургического одноразового нестерильного». Вид процедуры закупки – электронный аукцион. Источник финансирования – областной бюджет.

В соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 29 Закона субъектам малого и среднего предпринимательства гарантируется предоставление возможности участия в процедурах госзакупок по перечню товаров (работ, услуг), определяемому Совмином, с учетом требований, установленных п. 2 настоящей статьи.

В ч. 1 п. 2 ст. 29 Закона установлено, что, если предмет государственной закупки и его объем (количество) могут распределяться по частям (лотам), формируются части (лоты), одна из которых должна составлять не более десяти процентов объема (количества) этого предмета госзакупки. Участниками по такой части (лоту) могут выступать только субъекты малого и среднего предпринимательства, предлагающие товары (работы, услуги) собственного производства согласно перечню, указанному в части первой п. 1 настоящей статьи.

Предметом закупки названного аукциона является халат хирургический в количестве 10 000 шт.

Приложением 3 к постановлению Совмина от 15.06.2019 № 395 указанные товары включены в перечень товаров, процедуры госзакупок которых проводятся с участием субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вместе с тем в нарушение требований п. 2 ст. 29 Закона по указанной процедуре закупки заказчиком не сформированы части (лоты), участниками по которым могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

7. В документах заказчиком не приводятся условия допуска товаров иностранного происхождения и поставщиков, предлагающих такие товары, к участию в открытом конкурсе, электронном аукционе, процедуре запроса ценовых предложений.

Перечень товаров иностранного происхождения, в отношении которых установлены условия их допуска к участию в процедуре госзакупок, установлен постановлением Совмина от 17.03.2016 № 206.

8. Заключение договоров на условиях, которые существенно отличаются от требований конкурсной документации.

В ходе проверки выясняется, с какой организацией заключен договор, так как заключаются договоры с ненадлежащим поставщиком, без учета решения комиссии по закупкам, либо на основании процедуры закупок, которая должна быть признана несостоявшейся.

Встречаются случаи заключения должностными лицами организаций договоров на условиях, невыгодных для заказчика, либо непринятия мер по взысканию с недобросовестных контрагентов штрафных санкций за неисполнение ими заключенных договоров в обмен на получение незаконного вознаграждения ответственным за это должностным лицом [2].

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Никитин, Ю. А. Ответственность за нарушения в сфере закупок [Электронный ресурс] / Ю. А. Никитин // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр». – Минск, 2021.

2. Бенсман, М. В. Коррупционные проявления в сфере закупок [Электронный ресурс] / М. В. Бенсман // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр». – Минск, 2021.

Никитин Ю.А.,
начальник отдела ГУ «Научно-практический центр проблем
укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры
Республики Беларусь», кандидат юридических наук, доцент

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!

Проверки органами прокуратуры соблюдения законодательства в сфере закупок. Часть 1

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 27 октября 2021 г.

Практика осуществления прокурорского надзора, а также проверки, проводимые контролирующими органами, свидетельствуют о том, что сфера закупок товаров (работ, услуг), которые могут осуществляться как с использованием средств бюджета, так и за счет собственных средств организаций, является одной из наиболее подверженных коррупционным рискам сфер.

По-прежнему распространены нарушения порядка проведения закупок, приобретения товарно-материальных ценностей у подконтрольных организаций, влекущие завышение стоимости приобретаемых товаров ввиду заключения сделок с посредническими структурами, срыв поставок и приобретение некачественной продукции.

Это обуславливает необходимость обеспечения эффективного прокурорского надзора за исполнением законодательства о закупках.

Правовая регламентация проведения государственных закупок

Государственная закупка – приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, а также отношения, связанные с исполнением договора госзакупки (абз. 2 ст. 1 Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон).

Процедура госзакупки – регламентированная Законом последовательность действий заказчика (организатора) и комиссии по госзакупкам (в случае ее создания) по выбору поставщика (подрядчика, исполнителя) от принятия решения о проведении процедуры госзакупки до заключения договора либо отмены процедуры госзакупки или признания ее несостоявшейся, если иное не установлено Законом.

Основными целями и принципами в сфере госзакупок являются эффективное расходование бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, гласность и прозрачность при осуществлении госзакупок и предотвращение коррупции.

Во всех организациях локальным НПА должен быть утвержден состав комиссии по госзакупкам и регламент ее работы.

Перечень видов процедур закупок предусматривает проведение:

• процедуры закупки из одного источника;
• процедуры запроса ценовых предложений;
• электронного аукциона;
• биржевых торгов;
• открытого и закрытого конкурсов (в качестве разновидностей открытого конкурса предусмотрен двухэтапный конкурс и конкурс с ограниченным участием).

Вид процедуры госзакупки определяется исходя из ориентировочной стоимости годовой потребности в однородных товарах (работах, услугах), указанной в годовом плане госзакупок, с учетом иных требований Закона.

Ориентировочная стоимость предмета госзакупки – общая стоимость предмета госзакупки, включающая предполагаемую общую сумму выплат заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) за поставку или приобретение иным способом товаров (выполнение работ, оказание услуг), налог на добавленную стоимость и другие налоги, сборы (пошлины), иные обязательные платежи, уплачиваемые заказчиком в связи с осуществлением госзакупки, определенная с учетом конъюнктуры рынка либо на основании проектной документации или иными способами в случае их установления законодательством (абз. 10 ст. 1 Закона).

Однородные товары (работы, услуги) – товары (работы, услуги), относящиеся к одному подвиду классификатора (абз. 6 ст. 1 Закона).

Кроме того, учитывая требования абз. 2 п. 3 ст. 21 Закона, приобретение неоднородных товаров (работ, услуг) в одной процедуре госзакупки возможно только в случае наличия технологической и функциональной взаимосвязи между такими товарами (работами, услугами).

Таким образом, для определения вида процедуры госзакупки имеет значение ориентировочная стоимость годовой потребности всех объединенных в предмет госзакупки товаров, относящихся к определенному подвиду классификатора, указанная в годовом плане госзакупок.

Одновременно, если заказчик решит в одной процедуре госзакупки приобрести несколько наименований товаров, которые являются неоднородными, то вид процедуры госзакупки определяется исходя из ориентировочной стоимости годовой потребности всех закупаемых совместно товаров, указанной в годовом плане госзакупок. При этом в таком случае разбивка предмета госзакупки на лоты не влияет на выбор вида процедуры госзакупки (см. письмо МАРТ от 22 февраля 2021 г. № 14-01-10/316К «О разъяснении законодательства»).

Проведение процедуры закупки из одного источника согласно п. 2 ст. 49 Закона предусматривается в случаях, предусмотренных в приложении к Закону.

Процедура запроса ценовых предложений применяется при приобретении товаров (работ, услуг), пороговое значение ориентировочной стоимости годовой потребности которых устанавливается Советом Министров Республики Беларусь (далее – Совмин), в том числе по перечню товаров (работ, услуг), установленному для проведения электронных аукционов (ч. 1 п. 2 ст. 45 Закона).

Предусмотрено право проведения закрытой процедуры запроса ценовых предложений. Однако ее проведение необходимо согласовывать с уполномоченным государственным органом по госзакупкам.

Применение электронного аукциона предусмотрено для случаев приобретения товаров (работ, услуг) по перечню, устанавливаемому Совмином (п. 2 ст. 38 Закона). Данная норма Закона предусматривает право заказчика применять электронный аукцион и в иных случаях, определяемых им самостоятельно, за исключением закупки товаров (работ, услуг), включенных в перечень для применения биржевых торгов (п. 1 ст. 50 Закона).

Биржевые торги в соответствии с п. 1 ст. 50 Закона предусмотрены к проведению при закупке товаров (работ, услуг) по перечню, определяемому Совмином.

Основание для проведения конкурсов (открытого и закрытого) содержится в ч. 2 п. 1 ст. 31 Закона и предусматривает необходимость проведения данной процедуры в случаях, для которых Законом не предусмотрены к применению другие виды процедур.

К субъектам, которые должны проводить госзакупки, относятся юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие госзакупку, в том числе через обособленное подразделение юридического лица (включая филиал либо представительство), уполномоченное от имени этого юридического лица. Данные субъекты выступают в качестве заказчиков (абз. 4 ст. 1 Закона)

В ст. 6 Закона сконцентрированы требования к размещению информации о госзакупках. При этом недавнее новшество – создание и функционирование государственной информационно-аналитической системы управления госзакупками (далее – ГИАС).

Круг информации, размещаемой в ГИАС, в целом включает тот же круг информации, который обусловлен требованиями ранее действующих актов законодательства о госзакупках: годовые планы, приглашения, документация, представляемая участникам, протоколы, акты законодательства и др. В то же время дополнительно подлежат размещению:

• решения заказчиков (организаторов) об отмене процедуры госзакупки;
• протоколы оператора электронной торговой площадки о признании открытого конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений несостоявшимися;
• реестр договоров;
• справки о проведении процедуры закупки из одного источника;
• информация об условиях допуска товаров (работ, услуг) иностранного происхождения и поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предлагающих такие товары (работы, услуги), к участию в процедурах госзакупок;
• перечень иностранных государств (групп иностранных государств), с которыми Республикой Беларусь заключены международные договоры о взаимном применении национального режима при осуществлении госзакупок, а также условия применения национального режима;
• типовые формы договоров в случае, если они установлены Совмином;
• адресация (гиперссылка) на реестр банковских гарантий;
• информация о складывающихся на товарных рынках в результате процедур госзакупок ценах.

Согласно п. 1 ст. 24 Закона при проведении конкурентных процедур закупок договор между заказчиком и участником-победителем заключается на условиях, указанных в документах, представляемых для подготовки предложения, предложении этого участника.

Нормами ч. 3 п. 1 ст. 24 Закона также установлен максимальный срок заключения договора – не позднее 30 календарных дней со дня принятия решения о выборе участника-победителя.

В Законе четко оговорено право заказчика заключить один договор с участником, признанным победителем по нескольким частям (лотам).

При этом договор считается заключенным с момента подписания участником-победителем проекта договора в соответствии с ч. 3 (отсутствовали разногласия) или ч. 6 п. 4 ст. 24 (урегулированы разногласия) Закона.

Правовая регламентация проведения закупок за счет собственных средств

Закупки за счет собственных средств осуществляются организациями с применением процедур, предусмотренных ч. 1 подп. 2.1 п. 2 постановления Совмина от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (конкурсов, электронных аукционов и других видов конкурентных процедур закупок, а также процедуры закупки из одного источника) (далее – постановление № 229).

Действие данного постановления не распространяется на государственные закупки, закупки в сфере строительства и на закупки товаров (работ, услуг) за счет собственных средств согласно приложению 1 к постановлению № 229, если иное не установлено постановлением.

Закупки за счет собственных средств осуществляют республиканские унитарные предприятия, государственные органы, государственные объединения, иные юридические лица, имущество которых находится в республиканской собственности, либо хозяйственные общества, в уставных фондах которых более 25 % (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности, за исключением операторов сотовой подвижной электросвязи.

Местными Советами депутатов с учетом положений постановления № 229 определяется порядок осуществления закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств коммунальными унитарными предприятиями, государственными объединениями, иными юридическими лицами, имущество которых находится в коммунальной собственности, либо хозяйственными обществами, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит административно-территориальной единице и (или) организациям, имущество которых находится в коммунальной собственности (ч. 1 п. 5¹ постановления № 229).

В организации должен быть разработан порядок осуществления закупок за счет собственных средств, который размещается в открытом доступе в информационной системе «Тендеры» на сайте РУП «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» в течение трех рабочих дней после его утверждения.

В названном документе определяются виды процедур, условия их применения и проведения, требования к заключению и исполнению договоров на закупки, а также иные положения, связанные с осуществлением закупок. При этом не допускается предъявлять требования к участникам процедуры закупки, а также закупаемым товарам (работам, услугам), условиям исполнения договора на закупку и осуществлять оценку и сравнение предложений участников процедуры закупки по критериям и способом, которые не указаны в документации о закупке (ч. 2 подп. 2.1 п. 2, ч. 1 подп. 2.6 п. 2 постановления № 229).

Порядок закупок за счет собственных средств утверждается:

• руководителем организации в случае, если организацией являются республиканское унитарное предприятие, государственное объединение, государственный орган, иное юридическое лицо, имущество которого находится в республиканской собственности;
• советом директоров (наблюдательным советом), правлением (дирекцией) либо директором (генеральным директором) в случае, если организацией является хозяйственное общество, определенное в подпункте 1.1 пункта 1 постановления № 229.

Персональная ответственность за необеспечение выполнения требований законодательства о закупках за счет собственных средств возложена на руководителей государственных органов (государственных организаций), а также руководителей организаций (п. 3 постановления № 229).

Основания для проведения проверки органами прокуратуры

Вопросы соблюдения законодательства о закупках, пресечения необоснованного посредничества и коррупционных проявлений в указанной сфере находятся на постоянном контроле органов прокуратуры.

Надзор за соблюдением законодательства, регулирующего порядок проведения госзакупок и закупок за счет собственных средств, осуществляется органами прокуратуры в ходе надзора за исполнением законодательства (ст. 26 Закона Республики Беларусь «О прокуратуре Республики Беларусь»).

Информацию о совершаемом (совершенном) нарушении рассматриваемого законодательства, которая может являться основанием для назначения и проведения выборочной или внеплановой проверки организаций (в соответствии с требованиями Указа от 16.10.2009 № 510), органы прокуратуры получают как самостоятельно (в частности, в ходе периодического мониторинга ГИАС, информационной системы «Тендеры» и электронных торговых площадок), так и от контролирующих, правоохранительных, иных государственных органов, а также при рассмотрении жалоб граждан и юридических лиц.

При этом в ходе мониторинга информационных систем и электронных торговых площадок (в зависимости от источника финансирования закупок) изучаются следующие вопросы:

• приняты ли организацией локальные акты, регламентирующие порядок закупок за счет собственных средств, и если да, то соответствуют ли они требованиям законодательства;
• насколько своевременно и полно размещены приглашения к участию в закупках;
• соблюдены ли нормы законодательства при формировании требований к предмету закупки;
• законно ли выбраны поставщики при применении процедуры закупки из одного источника.

Также проверяются факты размещения планов госзакупок, самого порядка проведения конкретной закупки за счет собственных средств, сведений об общей стоимости договоров на закупки товаров (работ, услуг), заключенных конкретной организацией в отчетном квартале.

Следует отметить, что при выявлении в ходе мониторинга нарушений законодательства о закупках, которые носят явный характер, являются недопустимыми и могут причинить вред правам и интересам участников процедуры закупки, а также государственным интересам, прокуратурой без назначения и проведения проверки выносится предписание об их незамедлительном устранении.

Пример

В ходе осуществления надзорной деятельности установлено, что ГУО Л. допускаются нарушения требований законодательства о государственных закупках.

Учреждением на электронной торговой площадке www.goszakupki.by 08.07.2021 размещено приглашение к участию в процедуре закупки «Закупка интерактивной сенсорной панели». Вид процедуры закупки – запрос ценовых предложений. Источник финансирования – местный бюджет, собственные средства. Документы процедуры запроса ценовых предложений утверждены заместителем директора Учреждения.

Установлено, что в нарушение пп. 2 и 3 ст. 16 Закона в документах запроса ценовых предложений содержатся требования к участникам, включая перечень документов для их проверки, не предусмотренные указанными нормами.

Так, п. 2 ст. 16 Закона предусмотрен исчерпывающий перечень требований к участникам процедуры государственной закупки. В силу абз. 2 п. 2 ст. 16 Закона допускается устанавливать только предусмотренные законодательством требования.

В числе документов, подтверждающих соответствие участников установленным требованиям, указана справка из банка. Вместе с тем предоставление такого документа не предусмотрено п. 3 ст. 16 Закона.

В нарушение абз. 3 п. 1 ст. 46 Закона в документах запроса ценовых предложений не приводятся условия допуска товаров иностранного происхождения и поставщиков, предлагающих такие товары, к участию в процедуре запроса ценовых предложений. При этом закупаемый товар включен в перечень товаров иностранного происхождения, в отношении которых устанавливается условие их допуска к участию в процедурах государственных закупок, утвержденный постановлением Совмина от 17.03.2016 № 206.

Кроме того, в проекте договора и в документах запроса ценовых предложений содержатся различные требования, определяющие порядок оплаты закупаемого товара: по условиям договора – в течение 15 банковских дней после установки товара на рабочее место, проверки его работоспособности, настройки оптимального режима работы товара, в документах процедуры запроса ценовых предложений – по факту поставки.

В предписании прокуратуры потребовано устранить допущенные нарушения, отменить указанную процедуру закупки и обеспечить проведение процедуры закупки в строгом соответствии с требованиями законодательства.

Вместе с тем подобные нарушения могут являться и поводом для проведения в дальнейшем проверки организации, которая допускает нарушения, в рамках Указа № 510.

Подготовка к проверке

Перед проведением проверки прежде всего необходимо изучить законодательство о порядке осуществления закупок.

Вопросы проведения закупок регулируют следующие нормативные правовые акты:

• Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»;
• Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)»;
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»;
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств»;
• постановление Министерства экономики Республики Беларусь от 01.04.2019 № 9 «Об электронных торгах по продаже имущества в процедурах экономической несостоятельности (банкротства)»;
• иные акты законодательства о закупках.

Далее следует выяснить, какие в проверяемом субъекте ранее выявлялись нарушения названного законодательства, вносились акты прокурорского надзора. Нужно проверить их реальное устранение, полноту принятых мер, а также разрешение вопроса об ответственности виновных лиц.

Также изучаются акты проверок финансово-хозяйственной деятельности, проведенных иными контролирующими (надзорными) органами.

Перед началом проверки следует организовать взаимодействие с органами внутренних дел, органами ведомственного контроля, получить у них информацию, подлежащую проверке.

Помимо этого, при подготовке и проведении проверки, как уже отмечалось, используются возможности ГИАС и информационной системы «Тендеры».

Непосредственное проведение проверки

При изучении в организации работы в сфере закупок выясняется:

1. Определено ли заказчиком структурное подразделение для выполнения функций по госзакупкам либо назначен работник (работники), обладающий соответствующей квалификацией в данной сфере (п. 1 ст. 12 Закона).

2. Формирует ли заказчик (организатор) в случае организации и проведения конкурса, электронного аукциона, процедуры запроса ценовых предложений комиссию для проведения процедур госзакупок.

При проверке организации работы указанной комиссии следует руководствоваться требованиями ст. 14 Закона и постановлением МАРТ от 21.01.2019 № 7.

В ходе проверок конкретных закупок путем изучения приказов по предприятию (о предоставлении отпуска, о направлении в командировку, о переводе, об увольнении и др.), табелей учета рабочего времени, а также сведений о временной нетрудоспособности необходимо выяснять, действительно ли члены комиссии принимали участие в ее работе.

Кроме того, в ходе проверки изучению подлежат такие документы как протоколы заседаний комиссии, указания руководителя комиссии и заказчика, иная переписка.

При проверке протокола следует учитывать, что он должен быть подписан председательствующим, секретарем и другими членами комиссии и составлен в день проведения заседания.

3. Правильность составления, утверждения, согласования и размещения на официальном сайте плана госзакупок.

Выясняется, назначено ли конкретное должностное лицо, ответственное за составление годового плана закупок, составление и представление статистической отчетности, а также за размещение на официальном сайте годового плана закупок и внесенных в него изменений.

4. Соответствуют ли участники процедур госзакупок требованиям, установленным ст. 16 Закона.

К участникам предъявляются следующие требования:

• соответствие требованиям, установленным законодательством к юридическому или физическому лицу, в том числе ИП, осуществляющему поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг), являющихся предметом госзакупки;
• соответствие дополнительным требованиям к участникам, если такие требования установлены в соответствии с абз. 7 ст. 9 Закона;
• отсутствие у юридического лица или ИП задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней;
• юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, не должно быть включено в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах госзакупок;
• юридическое лицо или ИП не должны быть включены в реестр коммерческих организаций и ИП с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере;
• юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, работник (работники) таких юридического лица или ИП не должны оказывать заказчику (организатору) услуги по организации и проведению процедуры госзакупки, в том числе консультированию, а также формированию требований к предмету госзакупки и (или) подготовке заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;
• юридическое лицо или ИП не должны являться заказчиком (организатором) проводимой процедуры госзакупки;
• физическое лицо не должно являться работником заказчика (организатора), за исключением проведения процедуры закупки из одного источника у физических лиц, не являющихся ИП;
• юридическое лицо не должно находиться в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), ИП не должен находиться в стадии прекращения деятельности;
• в отношении юридического лица или ИП не должно быть возбуждено производство по делу об экономической несостоятельности (банкротстве);
• юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, должно обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения договора на создание объектов интеллектуальной собственности;
• юридическое или физическое лицо, в том числе ИП, должно обладать правомочиями на реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг) на территории Республики Беларусь с использованием товарных знаков и знаков обслуживания.

5. Соблюдаются ли заказчиком (организатором) сроки размещения конкурсных документов, аукционных документов, документов процедуры запроса ценовых предложений, изменений и дополнений к ним, а также сроки, установленные пп. 1 и 2 ст. 23 Закона для подготовки потенциальными участниками своих предложений.

6. Осуществляется ли оценка и сравнение предложений, а также выбор участника победителя в соответствии с требованиями Закона.

7. Проводит ли заказчик (организатор) при осуществлении процедуры закупки из одного источника изучение конъюнктуры рынка в порядке, установленном постановлением МАРТ от 12.04.2019 № 30.

При выявлении в ходе проверки организации нарушений законодательства, регулирующего сферу закупок, вносится акт прокурорского надзора. Как правило, таким актом является представление с требованием об устранении выявленных нарушений, а также причин и условий, способствующих этим нарушениям (ст. 38 Закона о прокуратуре).

Продолжение материала: часть 2.

Никитин Ю.А.,
начальник отдела ГУ «Научно-практический центр проблем
укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры
Республики Беларусь», кандидат юридических наук, доцент

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!

Уголовная ответственность за незаконные действия с персональными данными

Уголовная ответственность за незаконные действия с персональными данными: новое в законодательстве и правоприменении

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 15 ноября 2021 г.

Персональные данные граждан в той или иной степени используются практически во всех сферах жизни социума, уже выступая неотъемлемым элементом процесса цифровизации. Вместе с тем нередко установленный порядок обращения с такой информацией нарушается, в результате чего наступают (или могут наступить) общественно опасные последствия. С учетом комплексного совершенствования законодательства о персональных данных в статье рассматриваются новые изменения уголовного закона по вопросам ответственности за незаконные действия с персональными данными, анализируется их содержание и высказываются предложения относительно практики их применения.

В эпоху глобальной цифровизации жизни общества и постоянного развития информационных технологий вопросы защиты приватности (от англ. privacy) и персональных данных граждан заслуживают пристального внимания. Это касается не только совершенствования механизма применения различных организационных и технических мер, но и правовых мер по обеспечению защиты персональных данных, особое место среди которых занимает уголовная ответственность за незаконные действия с ними. Несмотря на прямую связь правового режима персональных данных с реализацией конституционного права на неприкосновенность частной жизни (ст. 28 Конституции Республики Беларусь), все чаще отмечается, что персональные данные превращаются в «товар» [1] и становятся «новой валютой и новой нефтью» [2]. Реагируя на происходящие в мире процессы, Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН 73/179 «Право на неприкосновенность частной жизни в цифровую эпоху» от 17 декабря 2018 г. в пп. «f» п. 6 содержит призыв ко всем государствам рассмотреть вопрос о разработке или продолжении и обеспечении выполнения надлежащего законодательства, предусматривающего эффективные санкции и соответствующие средства правовой защиты, для защиты людей от нарушений и ущемлений права на неприкосновенность частной жизни, заключающихся в противоправном и произвольном сборе, обработке, хранении или использовании персональных данных физическими лицами, правительствами, коммерческими предприятиями и частными организациями [3].

В п. 78 Концепции информационной безопасности Республики Беларусь, утвержденной постановлением Совета Безопасности Республики Беларусь от 18 марта 2019 г. № 1, также декларируется, что похищение персональных данных и избыточное профилирование сужают личное пространство человека и нарушают его приватность, а раскрытие личной информации стало неотъемлемым атрибутом корыстных преступлений и преступлений против личности.

В этой связи наряду с результатами комплексного совершенствования законодательства о персональных данных как в Республике Беларусь (принят первый в республике Закон от 7 мая 2021 г. № 99-З «О защите персональных данных», который вступил в силу 15 ноября 2021 г., в его развитие издан Указ Президента Республики Беларусь от 28 октября 2021 г. № 422 «О мерах по совершенствованию защиты персональных данных»), так и правового регулирования за ее пределами (модернизирована Конвенция Совета Европы от 28 января 1981 г. № 108 «О защите физических лиц при автоматизированной обработке персональных данных», принят Общий регламент о защите персональных данных Европейского союза от 27 апреля 2016 г. (вступил в силу 25 мая 2018 г.) (GDPR), научный и практический интерес представляет рассмотрение института публичной ответственности за его нарушение.

Наиболее значимые исследования по вопросам ответственности за незаконные действия с персональными данными и информацией о частной жизни (личная и семейная тайна) в белорусской юридической науке нашли отражение в публикациях только отдельных авторов (В.В.Вабищевич, М.А.Дубко, Л.В.Павлова, Н.А.Саванович, О.О.Топорикова, А.А.Шугай и другие).

В зарубежной юридической литературе изучение норм уголовного закона в контексте защиты информации о частной жизни, включая личную и семейную тайну, тайну частного характера, и персональных данных осуществлялось в трудах И.П.Галыгиной, Ю.А.Говенко, С.И.Гутника, И.Р.Диваевой, В.А.Мазурова, О.В.Максимовой, Т.Н.Нуркаевой, О.А.Пальчиковской, Н.И.Петрыкиной, А.А.Приезжевой и других.

Настоящая статья посвящена исследованию уголовно-правовых признаков новых введенных в Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее – УК) составов преступлений, касающихся незаконных действий с персональными данными, а также рассмотрению практических аспектов их возможного применения. В соответствии с Законом Республики Беларусь от 26 мая 2021 г. № 112-З такие изменения уголовного закона вступили в силу с 19 июня 2021 г.

В современном обществе инциденты, связанные с персональными данными, стали явлением, сопутствующим масштабному использованию глобальной компьютерной сети Интернет (далее – сеть Интернет). Так, совсем недавно на одной из хакерских площадок была выставлена на продажу база паспортных данных более чем 1,3 млн клиентов Oriflame из России, СНГ и Азии (в силу утечки), за что компании ООО «Орифлэйм косметикс» Хамовническим судом Москвы назначено «символическое» по меркам предпринимательской деятельности наказание в виде административного штрафа в размере 30 тысяч российских рублей (около 1000 белорусских рублей) ввиду нарушения закона о хранении персональных данных [4]. В апреле 2021 г. на хакерском форуме выложены личные данные (идентификаторы Facebook, полные имена, места, даты рождения, биографические данные, адреса электронной почты) и номера телефонов свыше 533 млн пользователей социальной сети Facebook из 106 стран, хотя Facebook и ранее привлекался к ответственности за несоблюдение требований в области обработки персональных данных [5]. При отсутствии признаков иных преступлений (против компьютерной безопасности, в отношении врачебной и иной тайны, государственных секретов и др.), как правило, нарушения порядка обращения с указанной информацией могут ограничиваться применением мер административно-правового воздействия (например, ограничение доступа к интернет-ресурсу и др.), гражданско-правовой и дисциплинарной ответственности. Заметим, что согласно п. 2 ст. 19 Закона Республики Беларусь «О защите персональных данных» (далее – Закон о ПДн) моральный вред, причиненный субъекту персональных данных вследствие нарушения его прав, установленных Законом о ПДн, подлежит возмещению. Возмещение морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных субъектом персональных данных убытков [6].

Вместе с тем общественная опасность незаконных действий в отношении персональных данных значительно повышается, когда они сопровождаются последующим причинением существенного вреда правам, свободам и законным интересам граждан, имущественными преступлениями и преступлениями на почве ненависти. Зачастую необратимый характер таких последствий (например, это может быть связано с затруднениями в ограничении доступа к персональным данным, уже распространенным в сети Интернет, вынужденным изменением места жительства, работы и др.) и необходимость усиления информационной безопасности личности посредством предупреждения и пресечения новых общественно опасных посягательств в целом послужило основой закрепления в главе 23 УК двух новых составов преступлений:

«Статья 203¹. Незаконные действия в отношении информации о частной жизни и персональных данных»;

«Статья 203². Несоблюдение мер обеспечения защиты персональных данных».

Учитывая расширение предмета преступления в ст. 203¹ УК и обеспечение ее более точного соответствия видовому объекту преступлений, указанному в наименовании главы 23 раздела VII УК (общественные отношения, связанные с беспрепятственной реализацией конституционных прав и свобод человека и гражданина, а именно – права на неприкосновенность частной жизни), исключена ст. 179 УК, которая размещалась в главе 21 УК и касалась защиты только сведений о частной жизни, составляющих личную или семейную тайну. Кроме того, данный подход позволяет устранить возможную совокупность преступлений, когда в рамках одного деяния, по сути, будут совершаться действия как с персональными данными, так и с информацией о частной жизни (разграничение близких категорий могло бы вызывать трудности у правоприменителей).

Приступая к анализу нового правового регулирования, в первую очередь, необходимо остановиться на понятии персональных данных как предмета преступления – центральном уголовно-правовом признаке рассматриваемых составов преступлений. На основании апробированных международных и зарубежных подходов в ст. 1 Закона о ПДн персональные данные определены как любая информация, относящаяся к идентифицированному физическому лицу или физическому лицу, которое может быть идентифицировано. Одновременно для исключения неоднозначного толкования в Законе о ПДн раскрыто понятие «физическое лицо, которое может быть идентифицировано» – физическое лицо, которое может быть прямо или косвенно определено, в частности через фамилию, собственное имя, отчество, дату рождения, идентификационный номер либо через один или несколько признаков, характерных для его физической, психологической, умственной, экономической, культурной или социальной идентичности [6]. Соответственно, к персональным данным в зависимости от конкретной ситуации может быть отнесен широкий спектр информации о человеке, в основе которой находится свойство идентификации (прямой или косвенной) (например, цифровой фотопортрет, информация о месте жительства, инвалидности, роде занятий, налоговых обязательствах, номер телефона, реквизиты банковской платежной и дисконтной пластиковой карт, IP-адрес, «cookie» (небольшой фрагмент данных, хранящийся на компьютере пользователя и позволяющий сохранять индивидуальную информацию о пользователе), геолокационные данные и др.). Конечно, такое широкое и оценочное понятие не в полной мере свойственно национальной правовой системе, однако оно уже находит понимание у практикующих юристов Беларуси и зарубежных государств, в том числе в рамках имеющейся судебной практики Российской Федерации (далее – РФ) и Европейского суда [7; 8].

Новое законодательство также выделяет категорию «специальные персональные данные» (персональные данные, касающиеся расовой либо национальной принадлежности, политических взглядов, членства в профессиональных союзах, религиозных или других убеждений, здоровья или половой жизни, привлечения к административной или уголовной ответственности, а также биометрические и генетические персональные данные) [6]. Тем не менее, при отсутствии признаков иных составов преступлений и, в определенных случаях – отягчающих обстоятельств (например, п. 9 ч. 1 ст. 64), предусмотренных УК, повышенная уголовная ответственность за незаконные действия с ними специально не устанавливается. В то же время при разрешении вопроса о привлечении к уголовной ответственности за рассматриваемые деяния категория персональных данных может быть принята во внимание судом исходя из принципа индивидуализации наказания.

Другой используемый в ст. 203¹ УК термин – «информация о частной жизни» – также носит субъективный характер, но действующим законодательством не определен. Полагаем, информация о частной жизни физического лица может включать в себя персональные данные, однако по содержанию рассматриваемой информацией справедливо признавать любую информацию, которая относится к отдельному лицу, касается только его и, как правило, не подлежит контролю со стороны общества и государства (например, привычки, образ жизни, сведения интимного характера и др.). Эта позиция подтверждается решениями Конституционного Суда РФ [9] и публикациями ряда авторов (Н.И.Петрыкина, А.А.Приезжева, В.Д.Рузанова, Н.А.Саванович, А.И.Савельев и др.).

Для уяснения сферы действия законодательства о персональных данных важно заметить, что положения Закона о ПДн не будут распространяться на:

• государственные секреты (имеется самостоятельное регулирование и меры ответственности);
• персональные данные, обрабатываемые без использования средств автоматизации, если при этом не обеспечивается поиск персональных данных и (или) доступ к ним по определенным критериям (картотеки, списки, базы данных, журналы и др.) (например, фотография на бумаге в фоторамке, на майке или стенде);
• персональные данные, обрабатываемые физическими лицами в процессе исключительно личного, семейного, домашнего и иного подобного их использования, не связанного с профессиональной или предпринимательской деятельностью (например, контакты в смартфоне).

Видится, что к последним двум категориям информации могут быть применены общие нормы ст. 28 Конституции Республики Беларусь и Закона Республики Беларусь от 10 ноября 2008 г. № 455-З «Об информации, информатизации и защите информации» (далее – Закон об информации), составляющие правовой режим информации о частной жизни, в том числе необходимость получения согласия физического лица на действия с ними (ст. 18).

Состав преступления, предусмотренный ст. 203¹ УК, – материальный, преступление считается оконченным с момента наступления общественно опасных последствий. Диспозицию ч. 1 ст. 203¹ УК составляют умышленные незаконные сбор, предоставление информации о частной жизни и (или) персональных данных другого лица без его согласия, повлекшие причинение существенного вреда правам, свободам и законным интересам гражданина.

К сбору информации о частной жизни и (или) персональных данных следует относить действия, направленные на их получение, включая аудиозапись, фото- и видеосъемку.

Предоставление информации о частной жизни и (или) персональных данных раскрывается с учетом абз. 27 ст. 1 Закона об информации и абз. 10 ст. 1 Закона о ПДн как действия, направленные на ознакомление с ними определенных лица или круга лиц.

Для наступления уголовной ответственности указанные действия должны быть совершены только умышленно, в отношении другого лица, без его согласия и иных законных оснований, содержание которых составляет конкретная цель (например, в случаях, установленных только законодательными актами, при соблюдении общих требований к обработке персональных данных, предусмотренных ст. 4 Закона о ПДн, – для целей ведения административного и (или) уголовного процесса; в целях осуществления контроля (надзора) в соответствии с законодательными актами (ст. 6 Закона о ПДн); если специальные персональные данные сделаны общедоступными персональными данными самим субъектом персональных данных; для осуществления административных процедур (ст. 8 Закона о ПДн) и др.).

По этой причине незаконные действия со своими персональными данными либо причинение вреда в результате сбора или предоставления информации о частной жизни и (или) персональных данных другого лица, осуществляемых на основании его законного согласия, уголовной ответственности по указанной статье не влечет. Однако необходимо четко определять круг персональных данных и перечень действий, в отношении которых получено указанное согласие.

Применительно к персональным данным требования к получению согласия установлены ст. 5 Закона о ПДн, которое может быть дано в письменной форме, в виде электронного документа или в иной электронной форме (указание (выбор) субъектом персональных данных определенной информации (кода) после получения CMC-сообщения, сообщения на адрес электронной почты; проставления субъектом персональных данных соответствующей отметки на интернет-ресурсе; других способов, позволяющих установить факт получения согласия субъекта персональных данных). В любой форме оно должно быть свободным, однозначным и информированным [6].

При этом на сегодняшний день на основании ч. 2 ст. 18 Закона об информации в отношении информации о частной жизни такое согласие может быть получено только в письменной форме, если иное не установлено законодательными актами.

Признак причинения существенного вреда правам, свободам и законным интересам гражданина в силу специфики рассматриваемых правоотношений является оценочным. С учетом позиций, имеющихся в доктрине уголовного права относительно преступлений против компьютерной безопасности (глава 31 УК) (Н.Ф.Ахраменка, М.А.Дубко, К.С.Захилько, В.В.Лосев, Н.А.Швед), к нему может быть отнесен вред материального и нематериального характера. Материальный вред в рамках исследуемого деяния может выражаться, например, в причинении вреда здоровью, имуществу гражданина в связи со сбором, предоставлением, распространением сведений о нем, причинении убытков, увольнении с работы, необходимости изменения места жительства и др. Вред нематериального характера, как правило, составляют моральный вред (физические или нравственные страдания), умаление чести, достоинства и деловой репутации гражданина.

В то же время при оценке указанного признака важно учитывать возможность применения нормы ч. 4 ст. 11 УК о малозначительном деянии в зависимости от фактических обстоятельств дела.

В ч. 2 ст. 203¹ УК установлен квалифицированный состав преступления, касающийся распространения информации о частной жизни и (или) персональных данных при аналогичных последствиях. Усиление ответственности в данной части продиктовано тем, что, в отличие от предоставления, распространение информации о частной жизни и (или) персональных данных связано с ознакомлением с ними неопределенного круга лиц (в основном – в сети Интернет). Это действие закономерно расширяет границы причинения вреда, чему, несомненно, должна даваться самостоятельная правовая оценка.

Вместе с тем, по нашему мнению, законодатель правильно не выделил «использование глобальной компьютерной сети Интернет» в качестве самостоятельного квалифицирующего признака, а использовал именно термин «распространение». Предложенный подход позволяет сохранить «технологическую нейтральность» уголовного закона [10, с. 731]. Для современного уровня развития общественных отношений в информационной сфере использование сети Интернет в повседневной жизни является достаточно «типичным» и массово распространенным, что делает закрепление указанного признака в УК не в полной мере обоснованным и системным. При этом, придерживаясь подхода к усилению ответственности за использование сети Интернет, потребуется указание его в качестве квалифицирующего признака во многих составах преступлений, предусмотренных УК.

Часть 3 ст. 203¹ УК предусматривает повышенную уголовную ответственность за рассмотренные действия, совершенные в отношении лица или его близких в связи с осуществлением им служебной деятельности или выполнением общественного долга.

Понятие «близкие» дефинируется в п. 3 ч. 2 ст. 4 УК. Для целей рассматриваемой статьи ими признаются близкие родственники и члены семьи потерпевшего либо иные лица, которых он обоснованно признает своими близкими.

Понимание признаков «осуществления служебной деятельности» или «выполнения общественного долга» в практической деятельности может быть основано на положениях п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 17 декабря 2002 г. № 9 «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 139 УК)».

Так, под «осуществлением служебной деятельности» следует понимать законные действия любого лица, входящие в круг его служебных обязанностей, вытекающих из трудового договора (контракта) с государственными, частными и иными, зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями независимо от формы собственности, а также с предпринимателями.

«Выполнением общественного долга» может признаваться осуществление гражданином как специально возложенных на него обязанностей в интересах общества или законных интересах отдельных лиц, так и других общественно полезных действий (пресечение правонарушений, сообщение органам власти о совершенном или готовящемся преступлении либо о местонахождении лица, разыскиваемого в связи с совершением им правонарушений, дача свидетелем или потерпевшим показаний, изобличающих лицо в совершении преступления, и др.) [11].

Для установления данного квалифицирующего признака в обязательном порядке подлежит доказыванию связь между незаконными действиями в отношении информации о частной жизни и (или) персональных данных и осуществлением потерпевшими или его близкими соответствующих видов деятельности.

В целом, по сравнению с ранее действующей ст. 179 УК, в значительной степени ужесточается и наказание за рассматриваемые действия (по ч. 1 ст. 203¹ УК – до 2 лет лишения свободы (ранее наиболее строгое наказание – арест); по ч. 2 ст. 203¹ УК – до 3 лет лишения свободы со штрафом; по ч. 3 ст. 203¹ УК – до 5 лет лишения свободы со штрафом). Во многом такая позиция законодателя основана на необходимости соразмерного своевременного реагирования на умышленные незаконные действия с персональными данными и предупреждения причинения вреда гражданам в условиях увеличения масштабов обработки персональных данных и повсеместного использования сети Интернет.

Принимая во внимание объект преступления, совершение незаконных действий с информацией о частной жизни и персональными данными, отображенными в форме компьютерной информации, полагаем, влечет ответственность по совокупности преступлений с соответствующими составами преступлений, предусмотренными главой 31 УК. Сходного мнения придерживается и М.А.Дубко [12]. Однако в случае если информация о частной жизни или персональные данные являются составной частью иной информации, распространение и (или) предоставление которой ограничено (например, государственных секретов, материалов уголовного дела, врачебной тайны и др.), с учетом направленности умысла деяние может быть квалифицировано по специальной статье УК, предусматривающей ответственность за посягательство на указанную категорию информации ограниченного распространения (например, по ст.ст. 178, 254, 358, 373, 407 УК). Это связано с тем, что указанные виды информации ограниченного распространения в основном имеют более строгий правовой режим защиты, что подтверждается дополнительными требованиями к работе с ней, конструкцией (формальный состав) и санкциями таких составов преступлений.

При наличии существенного вреда сбор персональных данных путем похищения различных документов, в которых содержится информация о гражданине, образует совокупность преступлений, предусмотренных ст.ст. 203¹ и 377 УК, если эти действия совершены из корыстных или иных личных побуждений, или ст. 378 УК (хищение личных документов). В отношении информации о частной жизни это мнение разделяет и О.О.Топорикова [13].

Новый состав преступления, предусмотренный ст. 203² УК, также носит материальный характер и устанавливает ответственность за несоблюдение мер обеспечения защиты персональных данных лицом, осуществляющим обработку персональных данных, повлекшее по неосторожности их распространение и причинение тяжких последствий.

Полагаем интересным отметить, что в РФ в настоящее время заявляется о готовности законопроекта, который предусматривает уголовную ответственность за массовые утечки персональных данных [14].

Общий порядок применения мер по обеспечению защиты персональных данных (правовых, организационных и технических) определен ст. 17 Закона о ПДн.

Согласно абз. 6 ст. 1 Закона о ПДн обработка персональных данных означает любое действие или совокупность действий, совершаемые с персональными данными, включая сбор, систематизацию, хранение, изменение, использование, обезличивание, блокирование, распространение, предоставление, удаление персональных данных [6]. В контексте Закона о ПДн под лицом, осуществляющим обработку персональных данных, в качестве субъекта преступления следует понимать оператора (тот, кто организует и (или) осуществляет обработку персональных данных) – физическое лицо; уполномоченное лицо (осуществляет обработку персональных данных от имени оператора или в его интересах) – физическое лицо; работника оператора (уполномоченного лица) и иных лиц, не являющихся работниками оператора (уполномоченного лица) (непосредственно осуществляющих обработку на основании гражданско-правовых договоров).

Рассматриваемое преступление характеризуется неосторожной формой вины (в виде легкомыслия или небрежности) применительно к общественно опасным последствиям, поскольку само по себе умышленное или неосторожное несоблюдение мер обеспечения защиты персональных данных преступлением не является. В то же время, если деяние содержит признаки преступления, предусмотренного ст. 355 УК (нарушение правил эксплуатации компьютерной системы или сети), оно нуждается в дополнительной правовой оценке.

В качестве общественно опасных последствий, предусмотренных ст. 203² УК, выступает одновременное распространение персональных данных (ознакомление с ними неопределенного круга лиц) и причинение тяжких последствий.

Тяжкими последствиями в рассматриваемом составе преступления, на наш взгляд, необходимо признавать самоубийство, вред здоровью потерпевшего, причинение ущерба в особо крупном размере, создание политической и социальной напряженности в обществе и др.

Безусловно, обязательным признаком объективной стороны исследуемых составов преступлений выступает и причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и соответствующими общественно опасными последствиями.

!Nota bene. Следует обратить внимание, что за совершение действий, предусмотренных ст.ст. 203¹ и 203² УК, не влекущих общественно опасные последствия, перечисленные в УК (отсутствие существенного вреда и тяжких последствий), с 1 марта 2021 г. предусмотрена административная ответственность по ст. 23.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (нарушение законодательства о защите персональных данных).

При этом согласно внесенным в УК изменениям только ч. 1 ст. 203¹ УК является деянием, влекущим уголовную ответственность по требованию.

На основании изложенного можно сделать следующие основные теоретические и практические выводы.

1. Установление специальных норм об уголовной ответственности за незаконные действия с персональными данными выступает закономерным ответом на появление новых форм общественно опасного противоправного поведения, все больше имеющего место в сети Интернет.

2. Для правильной квалификации незаконных действий в отношении информации о частной жизни и персональных данных как уголовно наказуемых деяний, в первую очередь, требуется уяснение норм нового регулятивного законодательства о защите персональных данных, которое позволяет определить сферу его действия, порядок получения согласия субъекта персональных данных, общие требования к обработке персональных данных и меры обеспечения их защиты.

3. Принимая во внимание особенности правового режима отдельных видов информации ограниченного распространения, в случае совершения общественно опасного посягательства, при котором персональные данные являются составной частью иных видов информации, распространение и (или) предоставление которой ограничено, выступающих предметом специальных составов преступлений (тайны, государственные секреты, материалы уголовного дела и др.), квалификацию деяния с учетом умысла виновного оправданно осуществлять по данным специальным статьям УК.

4. В условиях цифровой реальности преступления, посягающие на персональные данные, нередко могут быть связаны с преступлениями против компьютерной безопасности (глава 31 УК), что, при наличии необходимых уголовно-правовых признаков, должно находить отражение в процессе квалификации соответствующих деяний (возможна совокупность преступлений).

СПИСОК ЦИТИРОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Архипов, В. В. Проблема квалификации персональных данных как нематериальных благ в условиях цифровой экономики, или Нет ничего более практичного, чем хорошая теория / В. В. Архипов // Закон. – 2018. – № 2. – С. 52–68.

2. Саванович, Н. А. Эволюция понимания персональных данных на современном этапе [Электронный ресурс] : [по состоянию на 11.02.2019 г.] / Н. А. Саванович // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2021.

3. Право на неприкосновенность частной жизни в цифровую эпоху [Электронный ресурс] : резолюция 73/179 Генер. Ассамблеи ООН, 17 дек. 2018 г. // Организация Объединенных Наций. – Режим доступа: https://undocs.org/ru/A/RES/73/179. – Дата доступа: 11.10.2021.

4. В России утекли данные паспортов более миллиона клиентов через Oriflame [Электронный ресурс] // Onliner. – Режим доступа: https://money.onliner.by/2021/11/18/otkuda-vy-znaete-moi-dannye. – Дата доступа: 18.11.2021.

5. 533 million Facebook users' phone numbers and personal data have been leaked online [Electronic resource] // Business Insider. – Mode of access: https://www.businessinsider.com/stolen-data-of-533-million-facebook-users-leaked-online-2021-4?r=DE&.... – Date of access: 20.04.2021.

6. О защите персональных данных [Электронный ресурс] : Закон Респ. Беларусь, 7 мая 2021 г., № 99-З // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2021.

7. Солдатова, В. И. Защита персональных данных в условиях применения цифровых технологий / В. И. Солдатова // Lex russica. – 2020. – № 2. – С. 33–43.

8. Patrick Breyer v. Bundesrepublik Deutschland : ECJ, 19 October 2016, Case C-582/14.

9. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Супруна Михаила Николаевича на нарушение его конституционных прав статьей 137 Уголовного кодекса РФ [Электронный ресурс] : определение Конституц. Суда РФ, 28 июня, 2012 г., № 1253-О // КонсультантПлюс. Россия / ЗАО «Консультант Плюс». – М., 2021.

10. Полещук, Д. Г. Уголовно-правовая охрана общественных отношений в сфере обеспечения информационной безопасности: проблема понимания и направления совершенствования уголовного закона / Д. Г. Полещук // Право в современном белорусском обществе : сб. науч. тр. / Нац. центр законодательства и правовых исслед. Респ. Беларусь, Ин-т правовых исслед. – Минск, 2020. – Вып. 15. – С. 726–736.

11. О судебной практике по делам об убийстве (ст. 139 УК) [Электронный ресурс] : постановление Пленума Верхов. Суда Респ. Беларусь, 17 дек. 2002 г., № 9 : в ред. постановления Пленума Верхов. Суда Респ. Беларусь от 31.03.2016 г. // ЭТАЛОН. Законодательство Республики Беларусь / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2021.

12. Дубко, М. А. Подходы к определению существенного вреда в составе неправомерного завладения компьютерной информацией (ст. 352 Уголовного кодекса Республики Беларусь) (часть 1) [Электронный ресурс] : [по состоянию на 29.09.2016 г.] / М. А. Дубко // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2021.

13. Топорикова, О. О. Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь. Особенная часть. Раздел VII. Преступления против человека. Глава 21. Преступления против уклада семейных отношений и интересов несовершеннолетних (статьи 172–180) [Электронный ресурс] : [по состоянию на 07.08.2015 г.] / О. О. Топорикова // КонсультантПлюс. Беларусь / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. – Минск, 2021.

14. Шадаев : законопроект об уголовной ответственности за массовые утечки личных данных готов [Электронный ресурс] // ТАСС. – Режим доступа: https://tass.ru/ekonomika/11160163. – Дата доступа: 11.10.2021.

Полещук Д.Г.,
кандидат юридических наук, юрист

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!
(фото автора)