/ / Новости PRAVO.BY
19.10.2017

Авторский материал. Точка зрения: обеспечение в подрядных торгах в строительстве

Материал подготовлен
с использованием нормативных
правовых актов по состоянию
на 2 октября 2017 г.

Необходимость создания дополнительных гарантий организаторам закупок при приобретении товаров (работ, услуг) и защиты от недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обусловила установление правил об обеспечении обязательств, связанных с участием в процедурах закупок, или так называемом конкурсном обеспечении, когда сама процедура именуется конкурсом. Иногда такого рода обеспечение, представленное в форме банковской гарантии, называют тендерным обеспечением или тендерной гарантией.

Как правило, обязательства, обеспечиваемые конкурсным обеспечением, включают обязательства участника процедуры, возникающие в связи с подачей предложения и заключением договора по результатам процедуры, если такой участник признается победителем.

В нормах национального законодательства, регулирующего закупки товаров (работ, услуг), к которому мы относим законодательство о государственных закупках, о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве, содержатся такого рода правила. В законодательстве о закупках за счет собственных средств организаций подобных требований об обеспечении не установлено.

В законодательстве о государственных закупках обеспечиваемые обязательства при установлении конкурсного обеспечения в случае проведения открытого конкурса или закрытого конкурса включают следующие:

  • участник по истечении срока для подготовки и подачи предложений не отзовет свое предложение или не внесет в него изменений и (или) дополнений (за исключением исправления ошибок, включая арифметические, и неточностей по предложению заказчика (организатора));
  • участник-победитель не откажется от подписания договора;
  • участник-победитель не нарушит срока подписания договора;
  • участник-победитель предоставит обеспечение исполнения договора, если такое требование будет установлено в конкурсных документах (п. 1 ст. 34 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»).
При наступлении хотя бы одного из указанных оснований, то есть при неисполнении соответствующих обязательств, средства, предоставленные в качестве конкурсного обеспечения (банковская гарантия, перечисление заказчику (организатору) денежных средств), перечисляются в соответствующий бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление государственной закупки.

Для закупок товаров (работ, услуг) при строительстве для двух процедур – подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве – также предусмотрено так называемое конкурсное обеспечение, очевидно, по той причине, что выбор подрядчика, исполнителя или поставщика осуществляется на основе конкурса (п. 3 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (в ред. от 11.08.2017) (далее – Положение)).

В соответствии с Положением под конкурсным обеспечением понимается обеспечение исполнения обязательств по участию в подрядных торгах (торгах на закупку товаров при строительстве) и заключению по результатам их проведения договора в виде перечисления организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, поручительства, банковской гарантии и иных форм обеспечения исполнения обязательств (п. 3 Положения).

Тем самым отличительными признаками такого обеспечения являются:

1) сфера применения: подрядные торги и торги на закупку товаров при строительстве;

2) определение обеспечиваемых обязательств – участие в подрядных торгах (торгах на закупку товаров при строительстве) и заключение договора по их результатам.

В Положении детализируются указанные обязательства (участие в процедуре и заключение договора) путем указания на те неправомерные со стороны участника действия, когда конкурсное обеспечение не возвращается участнику, а именно: при отказе участника, признанного победителем подрядных торгов, от заключения договора; при непредоставлении заказчику (организатору подрядных торгов, торгов на закупку товаров при строительстве) обеспечения исполнения договора или предоставлении такого обеспечения с нарушением условий его предоставления, если такая обязанность установлена в соответствии с условиями конкурсной документации; в случае изменения или отзыва участником конкурсного предложения после истечения срока окончания представления предквалификационных документов и конкурсных предложений;

3) вид (форма) обеспечения: перечисление организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, поручительство, банковская гарантия и иные формы обеспечения исполнения обязательств.

В самом Положении содержатся правила, связанные с конкурсным обеспечением.

Во-первых, установление в конкурсной документации требования о предоставлении конкурсного обеспечения – это право организатора. Соответственно, оно может и не быть реализовано организатором, если в предоставлении такого обеспечения последний не нуждается или отсутствуют организационные возможности для получения конкурсного обеспечения.

Во-вторых, не достаточно лишь установления самого требования о том, что участниками должно быть предоставлено конкурсное обеспечение. Помимо такого условия также требуется указать размер и срок его предоставления (подп. 31.3 п. 31 Положения). Относительно размера предоставления такого обеспечения Положение предусматривает предел – не более 5 % от цены заказа, под которой понимается стартовая цена строительства объектов, товаров (работ, услуг), предложенная организатором подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) на дату принятия решения о проведении подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) (п. 3 Положения).

Что касается срока предоставления конкурсного обеспечения, то это общее требование, содержащееся в Положении, а именно, конкурсное обеспечение предоставляется одновременно с конкурсным предложением участника.

Общее правило о сроке действия конкурсного обеспечения содержится в Положении и применяется независимо от того, указан ли такой срок в конкурсных документах или нет, а именно, срок действия конкурсного обеспечения не может быть меньше срока действия конкурсных предложений. Такой срок (срок действия конкурсных предложений участников) должен быть указан в конкурсной документации.

В-третьих, из Положения не усматривается, кем определяется вид (форма) конкурсного обеспечения и допустимо ли сочетание нескольких его видов (форм). В самом Положении перечень таких видов (форм) хотя и приведен – перечисление организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, поручительство, банковская гарантия, но носит открытый характер, поскольку исходя из содержания п. 3 Положения также могут быть и иные формы обеспечения исполнения обязательств.

В этой связи, полагаем, организатор вправе установить в конкурсной документации допустимые для него виды (формы) обеспечения, указав также и необходимую для применения того или иного вида (формы) обеспечения информацию. К примеру, если в качестве конкурсного обеспечения в конкурсной документации предусмотрено перечисление организатору подрядных торгов (торгов на закупку товаров при строительстве) денежных средств, то очевидно должен быть определен и порядок перечисления с указанием реквизитов для осуществления платежа. А равно как может быть указано на то, вправе ли третье лицо (не участник) в исполнение обязательств участника процедуры предоставить такие денежные средства организатору.

В случае же если в конкурсной документации отсутствует требование о том, в каком виде (форме) представляется конкурсное обеспечение, то полагаем, его вид (форму) определяет сам участник.

Такая же логика может быть и при ответе на вопрос о допустимости сочетания нескольких видов (форм) конкурсного обеспечения.

Некоторые сложности могут возникнуть в ситуации, когда в конкурсной документации не указан вид (форма) конкурсного обеспечения, а сам участник, руководствуясь тем, что могут быть и иные формы обеспечения исполнения обязательств, кроме поименованных в п. 3 Положения, может предложить неустойку (к примеру, как штраф при неисполнении своих обязательств по заключению договора), залог, который также осложняется тем, что стоимость заложенного имущества не всегда коррелирует размеру конкурсного обеспечения.

Равно как выбор организатором одного конкретного вида (формы) конкурсного обеспечения может создать препятствия для участника, к примеру, в ситуации, если в качестве конкурсного обеспечения определен залог, в то время как у участника имеющееся у него имущество уже является предметом залога по другим договорам, или, предположим, заключение договора залога в отношении имеющегося имущества невозможно без согласия собственника имущества участника, являющегося унитарным предприятием, и такое согласие не может быть получено в принципе или в конкретный срок для подготовки и подачи предложений участником.

В этой связи логичным видится определение организатором конкретного перечня видов (форм) конкурсного обеспечения, из которых участник вправе выбрать один или несколько в пределах заявленного в конкурсной документации размера обеспечения.

В-четвертых, Положение предусматривает, что конкурсное обеспечение возвращается предоставившему его участнику не позднее четырех рабочих дней со дня:

  • отмены процедуры проведения подрядных торгов;
  • отзыва участником конкурсного предложения до истечения срока его действия, если такой отзыв допускается в соответствии с конкурсной документацией;
  • отзыва участником конкурсного предложения до окончания установленного организатором подрядных торгов срока подачи предквалификационных документов и конкурсных предложений;
  • отказа участнику в дальнейшем участии в подрядных торгах по результатам проведения предварительного квалификационного отбора участников;
  • признания подрядных торгов несостоявшимися;
  • непризнания участника победителем подрядных торгов.
Обо всех указанных фактах все участники должны быть проинформированы организатором.

Победителю подрядных торгов возвращается конкурсное обеспечение в течение трех рабочих дней с даты заключения договора по результатам проведения подрядных торгов.

В отношении победителя подрядных торгов, а также торгов на закупку товаров при строительстве следует обратить внимание на тот аспект, что при таких условиях возврата ему конкурсного обеспечения исключается возможность использовать предоставленное в качестве того или иного вида (формы) конкурсного обеспечения имущество как обеспечение исполнения обязательств по договору, если последнее также требуется. Положение содержит императивную норму о том, что в случае, если в конкурсной документации предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по договору, договор заключается после предоставления участником, признанным победителем подрядных торгов (торгов, переговоров), обеспечения исполнения обязательств по договору в соответствии с Положением (ч. 3 п. 79 Положения).

Хотя надо признать, что размеры конкурсного обеспечения и обеспечения исполнения обязательств по договору различаются: соответственно не более 5 % цены заказа и от 5 до 30 % цены заказа. Однако тем не менее имущество в виде конкурсного обеспечения теоретически могло быть использовано в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору.

Положение не регулирует вопросы последующего использования невозвращенного конкурсного обеспечения организатором. К примеру, законодательство о государственных закупках содержит императивную норму о том, что в случае неисполнения обязательств, в обеспечение исполнения которых предоставлено конкурсное обеспечение, денежные средства перечисляются в соответствующий бюджет, за счет средств которого предусмотрено осуществление государственной закупки (п. 5 ст. 34 Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)»).

Полагаем, для строительства объекта, финансируемого за счет собственных средств организаций, данный вопрос решается организатором самостоятельно. Но для строительства объекта, финансируемого за счет бюджета, требуется учитывать нормы бюджетного законодательства. К примеру, для государственных органов действует норма о том, что средства, в том числе в иностранной валюте, получаемые государственными органами (их территориальными органами), финансируемыми за счет средств республиканского и местных бюджетов, включая средства, получаемые от сдачи в аренду имущества, зачисляются соответственно в республиканский бюджет и соответствующие местные бюджеты, если иное не установлено законодательными актами (ст. 261 Бюджетного кодекса Республики Беларусь).

Таким образом, при реализации организатором своего права об установлении конкурсного обеспечения при проведении подрядных торгов или торгов на закупку товаров при строительстве необходимо учитывать, что Положение отвечает далеко не на все вопросы, связанные с механизмом применения конкурсного обеспечения, и организатору требуется в конкурсной документации устанавливать специальные правила, включая порядок выбора вида (формы) конкурсного обеспечения и порядок предоставления.

Амельченя Ю.А.,
доцент кафедры гражданского и хозяйственного права
Академии управления при Президенте Республики Беларусь,
кандидат юридических наук, медиатор

С иными материалами правоприменительной практики можно ознакомиться в системах «ЭТАЛОН» и «ЭТАЛОН-ONLINE»

Материал предоставлен Национальным центром правовой информации Республики Беларусь
При использовании материала ссылка на Национальный центр правовой информации Республики Беларусь обязательна!